【中文关键词】 类比推理；司法适用；思维传统；判例

【摘要】 文化的意象性、直觉性、关系性的特点决定了中国人擅长运用“比”的思维和方法分析和解释世界。在“比”的思维的影响下，中国古代关于“比附”的制度与实践发展的相当成熟。这套类比技术对于补正法典的不足发挥了重要作用。在当下中国依然存在着“法制有限，情变无穷”的难题。这一难题也依然要通过“比”的思维和技术来破解。在当下中国正确地运用“比”的技术对于破解成文法与社会现实之间的矛盾具有重要意义。无论是作为法律方法而存在的漏洞补充技术，还是通过案例之间的相似性比较来裁判的判例法，都是作为弥补成文法不足的手段而存在的，因此，两者都是在当下中国必须加强的司法技术。

【全文】

提及判例法我们更容易想到的是英美法系，在不自觉中常常将之归结于英美国家的专利；提及作为法律方法的类比技术，我们更容易想到的是大陆法系，更经常将之归宗于德国的法教义学。正是基于这样思维，目前国内关于司法适用中的类比技术运用方面的研究，学者们更多地将视野投向了西方世界[1]。

其实，古代中国并不缺乏这种类比技术的实践，相反还相当发达。这种类比技术通常被称为“比附”，或比附成案，或比附条文，它随着时代的发展，到了明清时期逐渐走向系统和成熟。许多学者对此进行了深入的研究[2]。笔者认为，传统中国关于“比”的法律实践发达的根源在于民族文化中“比”的思维的发达。文化传统中的意象性、直觉性、关系性的特点决定了中国人不擅长通过严密的逻辑阐述问题，通过严格的演绎推理解释社会现象，而善于通过以相似性为基础的“比”完成这些任务。因此无论是“条文之比”还是“案例之比”都是“比”的思维传统在实践领域里的应用。关于这点，学术界的研究显然不足。

传统中国为了“大一统”的政治需要，国家必须依赖大的法典，并进而要限制或压制“比”的技术在实践中的运用，{1}然而由于思维传统上的动因，这种“比”的实践又是压不住的，因此在官方大的法典的背后活跃着丰富的“比”的法律实践。这种类比技术在当时条件下对于弥补成文法的不足发挥了重要的作用。如果仅从思维传统上讲，近代中国即使选择了判例法道路也并非毫无道理。然而，由于更多地出于政治上的考量，我们选择了法典化的道路。正因如此，即使到了今天，我们仍然与古人一样要面对“法制有限，情变无穷”的难题。这样的难题依然要通过“比”的思维和技术来破解。对于在思维中富涵着“比”的基因的中国人来说，更有理由和条件将这一难题处理好。笔者正是从这一角度出发，试图挖掘古代中国“比”的法律实践中的合理内核，为弥补当下成文法运行中的不足，为中国的案例指导制度及其类比推理等司法适用技术的发展提出务实性的建议。

一、文化视野下“比”的思维传统形成的内在逻辑

受传统农业生产方式的经验性和实用性特点所决定，中国人没能形成西方人那种比较发达的抽象思维和逻辑思维，而是在思维中更多的带有具体性、直观性、模糊性的特点。{2}29早在古希腊时期西方人就已经能够运用“二分法”及其衍生出来的“矛盾律”、“排中律”等逻辑方法来解释世界，能够运用成熟的“范畴”描述世界(比如亚里斯多德描述世界时用十个范畴)，从而形成一个相对严谨的陈述网络。{3}153-154然而，中国人的传统思维恰恰表现出明显的“抽象思维之未发达”，“缺少对普遍之自觉”的特点，{4}74因此这样的思维是一种典型意义上的意象思维、直觉思维、关系性思维。

所谓意象思维，是指中国古人通常用“象征”的方式来表达宇宙人生的根本原理，通过想象、联想、比拟来沟通感性符号或概念和对象世界的联系。这种形象性的思维符号和概念，虽然也是对外在对象的抽象和概括，但更多的是对客体现象的直观模拟，是一种象征性的概念符号。《易?系辞上》说：“圣人有以见天下之赜，而拟诸其形容，象其物宜，是故谓之象”，所谓“象也者，像也”，即以此物来比拟形容彼物，其实质就是以有形之物表达无形之理，“立象以尽意”，“托象以明义”，“因小而喻大”，“事显而理微”皆是此意。{5}4这衍生出的是一种“取象比类”研究方法，即通过对对象的反复观察和直接感觉来“取象”，通过将对象概括、提炼为意象符号，然后利用这些符号进行类比。{6}

所谓直觉思维，即是运用与具体形象不同的抽象形象把握认识对象，同时又使用与抽象概念不同的与形象相关的概念把握认知对象。它不像纯逻辑思维那样完全靠纯明晰的概念进行分析、判断和推理，它是对认识对象整体性和直观性的把握。{5}18这种思维衍生出来的是一种“直观外推”的思维方式，即将个人感情和常识通过合理外推的方式来认识和把握世界。如王充用“元气呼吸，随日盛衰”来解释潮汐现象，朱熹用鞭炮来解释雷鸣，汉代人把宇宙想象成鸡蛋，{7}332中医用“吃啥补啥”来说明进补的道理。

所谓关系性的思维，是一种源于“阴阳”二分结构而形成的思维，“阴阳”表征的是一种事物间的关系，所谓“一阴一阳之谓道也”。这种思维与西方的以定义一事的方式对一物予以定性定位非常不同，它强调的是关系与脉络。某一实体的价值也必须在关系和脉络中来思考。{3}156这种关联性的思考必然带动“联想”与“取譬”的思维和方法。《说文解字》中说：“譬，喻也”，故“取譬”就是“以什么作比喻”的意思。如《论语?为政》中的“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”。《论语?阳货》中的“色厉而内荏，譬诸小人，其犹穿窬之盗也欤”。

意象思维、直觉思维、关系性思维共同催生了“比”思维的发达，即中国人更擅长通过“比”的思维和方法来分析和思考世界。无论是“取象比类”“直观外推”还是“取譬”概括起来都是一种关于“比”的技术和方法。这里的“比”恰恰就是逻辑学上的“类比”或“类推”。从逻辑学上讲，类比是一种“从特殊到特殊”的推理方法，是由两个事物在若干重要属性上相同而推出它们在其它某个或某些属性上也应相同的推理。类比是基于事物或属性间的相似性而作出的判断，相似性是分类的基础，所以“比”总是和“类”联在一起。以某物作比即成“喻”，而“譬”即是“喻”，所谓“辟也者，举他物以明之也”。因此“比”和“喻”“譬”“辟”联在一起。《易经》是中国最早的哲学武库，从本源上就是以类比的方式来解释世界的。《周易?系辞下》中说：“古者包羲氏之王天下也，仰则观象于天，俯则观法于地，观鸟兽之文，与地之宜，近取诸身，远取诸物，于是始作八卦，以通神明之德，以类万物之情。”先秦的诸子百家经常通过“比”的方式来论证问题和表达思想。对此荀子这样概括：“有法者以法行，无法者以类举，以其本知其末，以其左知其右，凡百事异理而相守也。庆赏刑罚，通类而后应。政教习俗，相顺而后行。”墨子将“比”的方法运用的最为熟练，阐述的也最为全面，他主张“同类相推”，“异类不比”，并总结出“辟”“侔”“援”“推”等“比”的运用方法。{8}204

如前所述，“譬”是“比”的表现形式。因此，根据功能不同，“比”概有“逻辑之譬”和“修辞之譬”之分。当用“X是犹Y”的表达中，如果当X之真由Y确定时，这就是逻辑学上的“譬”，它的功能在于推理和证明；如韩非子用曾子杀猪的故事推证君臣间的信任的重要性：“小信成则大信立，故明主积于信。……故明主表信，如曾子杀彘也。”(《韩非子?外储说左上?经六》)又如，孟子用五十步笑百步的例子来告诫梁惠王行仁义不要急功近利：“王好战，请以战喻。填然鼓之，兵刃既接，弃甲曳兵而走，或百步而后止，或五十步而后止。以五十步笑百步，则何如？……“王如知此，则无望民之多于邻国也。”(《孟子?梁惠王上》)从这个意义上说，源于先秦诸子百家思想中的成语故事，如“郑人买履”“买椟还珠”“守株待兔”“拔苗助长”“刻舟求剑”等，大都以逻辑之“譬”的形式出现。如果X仅仅由Y加以描述和说明，这是修辞学上的“譬”，它的功能在于追求表达和说明上优化的效果。{9}253如《诗经》中的“关关雎鸠，在河之洲。窈窕淑女，君子好逑”；如《乐府诗集?长歌行》中的“百川东到海，何日复西归？少壮不努力，老大徒伤悲”。又如前所述，由于在意象思维下，中国人不擅长严密的逻辑推理，常常即使是推理也要通过修辞的方式来表达，而类比推理本身因建立在相似性比较的基础上而具有的模糊性又为修辞的摄入留下了很大的空间，因此在中国古代的思想表达中所用的“譬”更多的是难以区分逻辑与修辞的“譬”。如，墨子用工匠做工要有规则来说明治国也要依规而行：“天下从事者，不可以无法仪。……百工为方以矩，为圆以规，衡以水，直以绳，正以县，无巧工不巧工，皆以此五者为法。……故百工从事，皆有法所度。今大者治天下，其次治大国，而无法度，此不若百工之辩也。”(《墨子?法仪》)

总之，在意象思维、直觉思维、关系性思维所构筑的文化下，传统中国人虽然没有像西方人那样充分发展起以概念元素的精密分解与综合为特点的理论思维和逻辑体系，虽然不擅长使用归纳和演绎推理的方式来推导、证明、分析当下的问题，但人们运用形象而精巧的“比”同样可以把深奥复杂的思想，以意会的方式表达，足以使缺乏抽象思维能力的中国人领悟到高妙的哲理真谛。{10}39

二、“比”思维在传统中国法律实践中的应用

正因为中国特有的文化孕育出发达的“比”的思维，中国人擅长运用“比”的思维和方法来分析问题，而在中国古代无论是立法者还是司法者更多的来自于传统士人，他们自然是中国文化的践行者，所以“比”思维必然较为普遍地被带入到法律实践中。其具体表现就是“比”的方法在传统中国的法律实践中发展得系统而成熟。在传统的法律实践中“比”的形式概有两种：法律适用中的“比”和法律修辞中的“比”。法律适用中的“比”又可分为司法案例的“比”和法律条文之“比”两种形式。法律适用中的“比”是一种法律推理上之“比”，而修辞方法上的“比”则是一种法律表达上的“比”。

(一)法律适用中的“比”

法律适用中的“比”，又称“比附援引”。所谓“比附”依辞海的解释是“按照同类事例比照处理”。依古人的表述是“以物相并曰比，依凭为则曰附”(徐元瑞：《吏学指南》)法律上的比附是指在法律没有明文规定的前提下，比照最为相似的条款或先前的案例定罪量刑的制度或方法。它表现为“案例之比”和“条文之比”两种形式。“条文的比”是在既有的法律文本内寻找裁判依据来解决法源不足的一种方法，“案例的比”是将成文法之外的案例作为裁判依据以弥补法源不足的一种方法。

人类的抽象和综合能力只有达到一定高度时，才会有成文法的产生，但基于社会自身维系的需要，在没有成文法律的时代也仍然需要处理纠纷，因此在前成文法时代中国古人就已经运用“比”的思维和方法来裁判案件。此时的“比”应该是“案例之比”。最早的“案例之比”可以追溯到周代的“邦成”。《周礼》记载“凡庶民之狱讼，以邦成弊之。”郑玄作注曰“邦成，谓若今时决事比也，弊之，断其狱讼也”。由以上可知周代断狱之“邦成”，即为八种官方认可的判例。周代有关疑狱的处理，则采取集体讨论，以“故事”比附的形式加减定罪。《礼记?王制》曰：“疑狱，泛与众共之；众疑，赦之；必察小大之比以成之。”郑玄注曰：“小大犹轻重，已行故事曰比。”这里的“故事”也相当于判例。《尚书?吕刑》曰：“上下比罪，无僭乱辞，勿用不行；惟察惟法，其审克之。”对此郑玄注云：“若今律其有断事，皆已旧事断之。其无条，取比类以决之。”在前成文法时代这里的“旧事”指称的也是判例。秦汉以后，中国进入成文法时代，在司法裁判也相应呈现出“条文之比”和“案例之比”并存的情况。在秦朝，以条文相比附，称之为“比”[3]，而以案例相比附，称之为“廷行事”。在汉代，在刑法中普遍适用比附的原则，将比附提升为一种固定的司法技术和法律形式。汉高祖七年所颁布的《谳疑律令》中称：“廷尉所不能决，谨具为奏，傅(附)所当比律令以闻”，以法律的形式明确规定了法官可以通过“条文之比”的形式裁断案件。“案例之比”更为普遍。汉武帝时的“死罪诀事比”有“万三千四百七十二事”。围绕着“比”，官府或私人曾有专门的整理编纂，其称谓有如《死罪决事比》《决事比》《辞讼比》《决事比例》《法比都目》等。从隋朝开始，比附援引定罪量刑制度正式明文规定于律文中。作为一种制度日益成熟，《唐律疏议》多处强调运用比附的重要性：“五刑之属，条有三千，犯状既多，故通比附”(《名例》);“在律殊无节文，比例刑名”(《贼盗》);“金科虽无节制，亦需比附论刑”(《贼盗》)。比附的具体表现形式也很多，据黄源盛先生的考察和梳理，在《唐律疏议》中的比附具体分为“关于通例的比附”“关于罪名的比附”“关于刑罚加减的比附”等类型。{11}305-307并另设“轻重相举条”，所谓“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”。《大明律》将唐律中的“轻重相举条”改为“比附加减”，但主要还是和唐律一样，比附被限制在本律中进行，如在洪武三十年规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附，应加应减，定拟罪名”。到了清朝时期，条文比附开始突破正律范围进而可以引用他律比附定罪，如《大清律例》规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，援引他律比附”。

根据既决案件，从以往的司法经验中寻找解决目前问题的思路和方案，即比附案例，这种现象在明清时期相当普遍。主要表现在“成案”的运用上。所谓成案，即“例无专条、援引比附加减定拟之案”。{12}3清人对高级裁判机构、特别是刑部和皇帝关于重大刑事案件的意见非常重视。无论是官方(包括中央的律例馆及各省督抚、宪司)，还是幕友阶层，都广泛收集这类案件，并将其传抄，乃至刊刻印行。{13}小口彦太先生从《刑案汇览》4001件事例中发现在判决、原拟过程中援引从前成案的事例有465件，约占11.62%。{14}289可见成案是当时司法裁判所参照的重要法源。刑部在复核地方报上来的案件时，将“旁参他条，详检成案”作为重要的工作方法。《驳案新编》《刑案汇览》《刑部比照加减成案》《成案备较》《成案所见集》《粤东成案初编》等等成案汇编就相当于现代的判例集，在帮助司法官员学习和领会制定法的精神、指导司法审判实践上起着重要的作用。{15}

(二)法律修辞中的“比”

在法律修辞中使用“比”的目的在于使法律的表达更加清晰、优美和具有可接受性。一般来说，中国古代没有专职的法官。地方上的法官通常由行政长官来兼任，在中央刑部、大理寺等中央司法机构任职的官员其职位也不固定，也是行政官僚体系中的一部分，并且通常他们都是通过一般性的遴选或考试(两汉时期是“察举制”，隋唐以后为科举制)而进入职场，在入职之前一般不接受法律的训练。因此，他们的知识结构主要来源于诸子百家经典著作的学习，与此相应，他们在表达上呈现出明显的文学化倾向。正因如此，修辞上的比附方法在法律的文本和文书中的运用相当普遍。如清朝陆陇其任嘉定知县时在“兄弟争家产之妙判”中通过与动物作比的方式批评两兄弟不讲仁义：“判得黄仁、黄义，争执祖业遗产，久讼未决。夫鹏鸟呼雏，慈鸟反哺，仁也。蜂见花而聚众，鹿见草而呼群，义也。鸣雁聚而成行，睢鸠挚而有别，礼也。蝼蚁闭塞而壅水，蜘蛛结网而罗食，智也。鸡非晨不鸣，燕非时不至，信也。彼夫毛虫蠢物，尚有五常，人为万物之灵，岂无一德？尔兄弟名仁而不克成仁，名义而不知为义，以祖宗之微产，伤手足之天良。兄藏万卷，全无教弟之心，弟掌六科，竟有伤兄之义。……”{16}60

又如于成龙在冯婉姑抗婚案的判决中，对诉讼当事人的“钱万青誉擅雕龙，才雄倚马；冯婉姑吟工柳絮，夙号针神，……彼吕豹变者，本刁顽无耻，好色登徒”的描述以及对吕豹变和冯婉姑不般配的婚姻所做的“遂以彩凤而随鸦，乃使张冠而李戴”的评价，使用的就是比附的手法。再如，袁枚在“风吹铜井判”中所作的“阿翁不害冰清，快婿何惭玉润。女非杨花之轻薄，无害风吹；士正护旙之金铃，何嫌雨湿”的判词，使用的也是比附的手法。{17}203，274

三、“比”的思维嵌入传统法律实践的内在动因及其价值的现代性诠释

在中国法律近代化的过程中，原有中华法系的内容几乎尽被否定，比附援引也概莫能外。依近代刑法学说，罪刑法定主义派生四大原则：“习惯刑法的排斥”“类推适用的禁止”“罪刑不溯及既往的遵守”和“绝对不定期刑的否定”{18}26，显然比附援引是不符合罪刑法定主义要求的。因此从清末修律以来，这一植根于传统中国的司法适用方法遭到质疑和否定。其最具代表性的则是沈家本先生对比附援引的深刻而彻底的批判。他认为其弊有三：第一，“司法立法混而为一，非立宪国之所宜有也”；第二，“以律无明文之事，忽授类似之罚，是和异以机宑杀人也”；第三，“若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也”。对于比附的危害，沈家本甚至将其与文字狱作比：“自国初以来，比附不得其平者，莫如文字之狱。”{19}1820，1816-1817正基于此，比附援引一直被认为是传统中国法律不具有确定性、官吏滥施刑罚的重要表现。当然，我们必须承认，无论是条文的比附还是案例的比附，大多是在没有明确条文的情况下基于两者的相似性而进行的，因此不可避免地会将法官的个人因素带入其中，在历史上也确实存在过相当多的现在看来是法官恣意和擅断的情形，诸如唐人赵冬曦所述：“夫科条省，则下人难知。文义深则法吏得便。下人难知，则暗陷机阱矣，安得无犯法之人哉。法吏得便，则比附而用之矣，安得无弄法之臣哉。”(《新唐书?儒学下?赵冬曦传》)此种情况或许真的难以避免，但是如果我们完全站在现代的立场上将其彻底否定也是不公允的。

发生在法律适用中的“比”，无论是基于条文的“比”还是基于案例的“比”，其实解决的都是当“断罪无正条”时如何寻找新的法源的问题。在传统中国，法典往往是君主统治国家的重要工具。受专制政权的性质所决定，皇帝要尽可能多地将生杀予夺的大权掌握在自己手里，而尽量排斥与别人分享。所谓“权者，君之所独制”(《商君书?修权》);“秉权而立，垂法而立”(《商君书?壹言》)。正如德国学者陶安所说的，为了达到这一目的，法律对犯罪的规定常常采用的是“绝对定刑主义”，即针对每一个罪名在条文上相应地只规定单一的固定的刑名，最大限度地缩小法官的自由裁量权。如《大明律》规定：“凡谋杀人，造意者，斩。”即一个罪名只有一个刑名，中间毫无斟酌的余地。{20}463这种不问情节轻重而一律科以完全相同刑罚的“绝对定刑主义”必然造成法律机械、僵化的一面，无法有效地回应复杂多样的社会。

面对法律有限而生活无限的矛盾，陶安认为，立法者只有通过两条路径方能解决：一是“提高法律的抽象程度”，并“将个别性的判断委任于法官”，这是一种通过赋予法官自由裁量权的方式来维持现代罪刑法定原则的路径；二是“降低(法条)的抽象(程)度而不断地制定新的法律规范”。显然传统中国选择了第二条路径，但这条路径则必然会出现“罪名越具体，越容易产生构成要件与犯罪行为”之间的“某种细琐情节的矛盾”之现象。{20}467陈新宇先生将这种路径定义为“客观具体主义”的路径。以《大清律例》中杀人罪为例，传统中杀人罪分故杀、谋杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀等基本形式。由于“例”是“律”的细化，所以在条例中常常通过更为具体的犯罪形式或犯罪对象而衍生出诸如“采生折割人”“造畜蛊毒杀人”“车马杀伤人”“谋杀制使及本管长官”、“谋杀祖父母父母”等等更具体的罪名。但是，行为模式越具体细化，其概念的外延就越小，法律后果就越确定，规则就越缺失弹性。{21}29因此这种具体化的策略不但不能解决反而在一定程度上加剧了规则与社会之间的矛盾。刚性的“绝对定刑主义”和“客观的具体主义”与复杂社会生活之间的矛盾，导致的是既有法源不足的问题，因而迫切需要通过一种法律发现技术来解决。这就给“比”的思维与方法进入法律实践提供了契机。出身于传统士人擅长运用“比”的思维来分析和说明问题的立法官和司法官们，自然会试图通过“比”的方式来解决这样的矛盾。因此作为一种被称之为“比附援引”制度或方法便滥觞于传统中国的法律实践中。这正如《大清律例》后附注中所说的：“法制有限，情变无穷。所犯之罪，无正律可引者，参酌比附以定之，此已有限待无穷之道也。”因此可以这样说，“比”是作为一种调解法律的有限性和社会生活的无限性之间矛盾的形式或方法而嵌入到法律实践当中并发挥作用的。

比附发生的基础在于相似性的比较，这种比较可以发生在立法中，也可以发生在司法中。所谓发生在立法中的比附，是指由立法者来完成的、需要比附援引的情况已由法律中明确规定的形式，如《大清律例》的“比引律条”中规定的内容即是该种情形。这种比附或是因为犯罪主体在名分上相似，如“僧道徒弟与师共犯罪，徒弟比依家人共犯律，免科”(第一条)；或是在犯罪对象、手段方法上有相似性，如“米麦等插和沙土货卖者，比依客商将官盐插和沙土货卖律，杖八十”(第三条)；或是犯罪在所侵害的社会关系的特殊性上有相似性，如“偷盗所挂犯人首级，丢弃水中，比依拆毁申明亭板榜律，杖一百，流三千里”(第十七条)。其运作原理是，本应由A条文处理的A行为，在A条文缺失的情况下，立法者基于相似性的比较直接规定由B条文来处理。因为是基于相似性而做出的法律适用上的判断，所以它就不可能是完全周延的，事实上有些比附相当牵强，比如“偷盗所挂犯人首级，丢弃水中，比依拆毁申明亭板榜律”中的比附，依据的相似性仅仅是两物都通过悬挂的方式来公示某种价值观，更有甚者《大明例附解?附录》所收录的鸡奸条款“将肾茎放入人粪门内淫戏，比依秽物灌入人口律，杖一百”则更加荒诞离奇。但是，这毕竟是由立法者明文写进“律”或“例”中的比附，相当于法律明文设立了一个新的规定或罪名。这种情况相当于现代法律的中的“视为……”“准用……”和“以……论处”这样的条款。因此说，这种由法律明文规定的比附不存在破坏罪刑法定的情形。

显然，明清律法中所指的“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者”而进行的比附不应该是立法中的“比”，而是司法中的“比”。首先由于立法者理性上的不足决定了他们不可能将所有比附的情形都规定到法律之中。同时法典往往被视为祖制的一部分，为了维护它的权威，即使出现了法律无法调整的有害其统治的行为，其通常也不会允许对法律进行修改。虽然国家允许通过“例”的方式对“律”的规定具体化，但“例”不可能无限制地将其具体化。对此乾隆帝曾表示：“至于情伪无穷，而律条有限，原有不能纤悉必到、全然该括之势，惟在司刑者体察案情，随时详酌，期于无枉无纵则可，不可以一人一事，而顿改成法也。”(《清会典事例》卷740)因此，面对手头缺乏具体条文指导的案件，司法官员必须在相当程度上依靠自己的主观判断，或依靠相关的法条或依靠具体化的成案，通过类比方式来解决相关难题。{13}

既然作为一种法律发现的过程，比附援引必然包含着司法官员的主观判断，那么它是否就一定意味着司法的恣意任性、擅断滥用呢？如果我们对其作以深入的研究，就会发现答案未必如此。在传统中国司法裁判讲究“情”“理”“法”的融合，即将“人情”和“天理”有机地融入到“国法”当中。也可说“情”和“理”是司法裁判必须遵循的核心价值和基本要求。如果司法官不遵循这样的要求，他所作出的裁判就极有可能在中央司法部门的审核中被驳斥。因此从这个意义上说，“情”和“理”是指导司法比附援引并防止法官恣意妄为的重要标准和原则。正如在“儒师引诱学徒为非”案中刑部总结比附的原理时所言的：“若不论其事理，不酌其情罪，徒执一二句相似之文率定爰书，殊失立法本意。”{21}36要做到“事理切合”“情罪一致”就要求司法官仔细体味案件事实与所引律文、例文的内在关联性，彼此之间的差异性，具体说要在行为的主观动机、行为客观危害性、犯罪的方式方法、客观具体情节、犯罪主体的名分以及犯罪对象具体表现形式等方面在正常情理的范围内进行认真地比较。中国传统司法官是在儒家伦理熏陶下成长起来的传统士人，对于情理的认知和判断具有一定的趋同性。所以，中国传统社会对于规范比附行为尺度的“情罪相符”，在很大程度上被司法官们理解为裁判结果必须符合人伦或伦常精神。在比附援引的过程中的这种带有‘伦常压迫性’的情理感，一定程度上制约了法官在案件比附中的任性和恣意。{22}270-272从《刑案汇览》中的“受人临终寄托辄复奸占其妻”“奸夫商同氏母强逼本夫休妻”“吓逼本夫休妻乘机聘娶为媳”等案中的刑部对地方裁判的驳斥或改拟的理由就证明了这一点。{12}275，274，273

同时，国家为比附援引所设定的严格程序也一定程度上限制了司法官的恣意。在法律没有明确规定的情况下通过比附条文或成案来裁判案件，意味着国家允许司法官基于自己的判断来为犯罪人设定罪名和刑罚，这无异于国家一定程度地把立法权部分地赋予了司法官。这样，一方面，在名义上立法权专属于最高统治者的专制政体下，皇帝绝不会允许这样的权力任意旁落，另一方面，统治者对司法官的自由裁量也自然保持着应有的警惕，因为恣意的司法常常会产生社会不公进而威胁到正常统治秩序，因此在传统中国比附援引的实际操作是有严格的程序来约束的。如《大明律》中规定：“凡律令该载不尽事理若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断罪有出入者，以故失论。”《大清律例》中也规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”这意味着，对于那些疑案，地方司法官没有以比附的方式独立作出裁决的权力，必须报请最高司法机关审核，如果不履行必要的程序，擅断妄为，要追究司法官的故意或过失方面的责任。

审转是传统中国中央政府针对全国重大刑事案件判决的内容与品质所进行的一套审核制度。到明清两代发展的相当成熟。明代责成大理寺处理，而清代则由刑部主导。审核的结果通常有两种情况：“合律者”的“准拟”与“不合律者”的“照驳”。清代较之明代此制度落实的更加严格和彻底，尤其在“断罪引律令”规定的落实上则更具有典型性。据邱澎生先生的研究，为了撰写“准拟”特别是足以“照驳”的地方司法官的裁判理由，刑部任职的十三司官员需要经常综合案情撰写一篇法律报告。特别是遇到“例无专条，情节疑似”之案件(约从乾隆40年代开始)，刑部主管官员要将其“批交律例馆”官员“覆核”，要求“律例馆”官员“於核定时，缮具说帖，成堂酌夺”，然后交付十三司“照办”，这其中所撰写的文件被称之为“刑部说帖”。“说帖”承载的无非是中央司法机关对下级所作裁判的审核意见而已，但此意见的做出并不是凭空的，也要遵循严格的程序。它要求审核者要“其查核也，旁参他条，详检成案，剖别疑似，辨析微茫，折衷而归于是”，并且在“覆核”过程中还形成了一套以“比照法”为基础的类似于标准作业流程的“用法位阶”理论：“拟罪全凭律、例。律乃一代典章，例为因时之断制。故有例须照例行；无例方照律行。例律俱无，则用比照法。凡有比照，须活拟上请，不能径情断决。”(潘杓燦：《未信编》)即有例用例，无例用律，律例皆无，比附援引，但必须请示上级机关审核，不能自作主张。{23}301-311比附援引，或引法条，或引成案。比附援引法条以后同时还用成案作为支撑，那么该判被“照驳”的可能性就会大为降低。因此，“对于各级地方司法官员及其幕友来讲，如何在刑事重案中为其裁决找到有力依据，尽可能说服审转复核的上级机构(包括皇帝)，以避免被追究错案的责任，是其运用成案的重要功能，也是刑事成案得以广泛流传的重要动力”。{13}依现代的观点看，审转复核是一套自上而下的司法监督程序。它虽不能从根本上遏制司法的擅权，但在缺乏民众监督的传统社会，对于融入了裁判者极强的主观色彩的比附来说，这些程序和制度的设立无疑也是必须的。

四、“比”的思维与技术对于当下中国司法的意义

虽然现代社会比之传统社会在立法技术上有了根本性的进步，但是“法制有限，情变无穷”的问题仍然没有解决。从某种意义上说，世界上绝对相同的事物是不存在的，所谓的“相同案件相同处理”，严格来讲其实是“相似案件相似处理”。因此在这个意义上考夫曼认为，真正的像数学公式运算一样的演绎推理并不存在，“法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。”{24}43正是由于现代立法无法解决这一矛盾，所以现代司法为“比”的适用仍然提供了相当大的空间。

普通法的运作逻辑在于“将一项从先例提炼出来的论断视同一项法则并将它适用于后一类似的情境之中”。{25}2“判例”或“先例”，即precedent，在《牛津现代法律用语词典》中被解释为“作为决定日后可能产生之相同或相似案件或相似法律问题之基础的已决案件”。{26}689因此说，普通法是以相似性比较为基础的，其理论依据为先例原则，其推理方法是类比推理，法官审理案件的第一步就是在现有的案例中寻找与待决案件相似的案例。{27}48从这个意义上说英美判例法的核心方法也是“案例之比”，与传统中国的案例比附可谓殊途同归。虽然中国人擅长运用“比”的思维和方法来解决问题，而事实上在夏商周时期就大量地通过“案例之比”的方式来裁判案件，但是最终传统中国并没有走上判例法之路，而选择了法典化道路。其中的道理在于法典能够契合专制政治的需要。具体说，法典是和中央集权、君主专制互通表里的。成文法典的意义在于，其先天所具有的权威性能够树立以君主为象征的统治权威和权力中心，能够使中央的旨意以国家大法的名义贯行全国，形成国家统一管理的基础和核心；其所具有的稳定性可以把君主的既得利益和统治地位以国家大法的形式巩固下来，以相对稳定的形式确认普遍的行为标准和社会秩序；其所具有的高度统合性可以让各个民族统一适用，使皇权获得一体遵行。{28}60正是因为法典有助于最大限度地贯彻统治者的意志，所以当从秦汉时期中央集权获得加强以后，大的法典开始步入社会生活，从而在整体上代替判例发挥着调控社会的功能。明清时期国家允许通过“例”来细化法典，补正其调整上的不足。但“例”并不是案例，而是皇帝在核准案件时直接下达的定例或指示给刑部议定的专门条例。虽然常常是“因案生例”，但它仍然是成文法的一种生成机制，而非判例的形成机制。由此可见，我国古代的政治体制决定了成文法是法律的唯一载体，而判例的效力在通常情况下是不被承认的，案例只不过是为成文法提供规则的来源而已。{29}

由此我们可以这样说，专制政治压制了民族文化中“比”的思维在法律实践中的充分发展。然而，又因为“比”的基因是根植于民族文化的，而不论是立法还是司法都得由生长于此间的具体的人来参与和执行，因此“比”的方法又不可避免地会频繁地出现在统治者所允许的立法和司法领域中。正因如此，“比”的方法在传统中国的法律实践中非常活跃，“条文之比”“案例之比”“修辞之比”运用得非常普遍。也就是说，在不威胁到王权统治的领域，“比”有足够大的发挥空间。传统中国的法律人不但能够在司法裁判中通过比附法条，还可以将需要比附的法条通过法律条文的形式固定下来(立法中“条文之比”)；他们不但可以通过类比推理寻找法源，推演结论，还可以在判决书中发挥文学上的潜质，通过比喻、取譬、对比、起兴等“比”的形式尽情地表达他们的观点。虽然原则上统治者不允许将判例作为法源，但在“类似案件类似处理”的本能下，在“无法者以类举”“同类相推”的思维定势下，“详检成案”变成了约定俗成的内部规则，因而判例虽不具有当然意义上的效力，但却是不可或缺的“事实上的法源”。换言之，在判例法上传统中国仅仅是没能像英美国家那样确立“遵循先例”的原则进而判例不能获得如此之高的合法性，并由此限制了其向精细化的发展而已，而就事实层面的实际操作及其所发挥的具体作用来讲，它并不逊色于英美国家[4]。

在19世纪末开启的法律现代化的进程中，随着原有中华法系的解体，中国的法律体系面临着一次重新的选择。当时世界上大陆法系和英美法系都已经发展的相当成熟并形成了各自的特点。在“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议”的清末修律中，从理论上说中国是选择大陆法系的模式还是选择英美法系的模式都存在着可能性。事实上，以载泽为首的五大臣也都到相应的国家进行过考察。他们虽然艳羡美国社会的发达，但终认为，“美以工商立国，纯任民权，与中国政体，本属不能强同”;{30}7尽管他们承认英国是君主制，但其最终体察到“立法操之议会，行政责之大臣，宪典掌之司法”，“其特色实在地方自治之完密”，这样的机制“自非中国政体所宜”。{30}11当他们考察到日本和德国时则茅塞顿开，认为日本“虽尽变历古相承之制度，究之大权总揽，仍在天皇，故政体虽尽翻变之奇，而国体实未有毫发之损”;{30}26“共议共之臣民，政权操于君上，民无不通之隐，君有独尊之权”。{30}6其之所以强盛恰恰是“事事取资于德”“正当以德为借镜”的结果。{30}10遂后清廷便制定了“远法德国，近采日本”的法律进化策略。显然这一策略是一种成文法的策略，而政治体制上的趋同则是这一道路被选择的主要动因。同时，当时中国社会急于实现“自强”的现实需要，人们急功近利的心情，法典编篡者自身的局限性以及英美法系移植的困难，也不同程度地促进了清末修律者对这一路径的选择。{28}353-356总而言之，这些力量所形成的合力远远超过了“比”的思维传统所支撑下对判例法的需求。

与传统一样，虽然政治因素阻止了近代中国宏观上对判例法之路的选择，但是它并不能阻止司法实践中从实用主义的角度对判例的运用。事实上，基于判例灵活、直观、典型的特点，加之中国人“比”的思维习惯，在成文法的幕后，判例依然发挥着越来越大的作用。以民初大理院的司法实践为例，虽然判例不具有当然的法源效力，但下级法院判决如果和大理院所下的判决先例相违，大理院院长可以以破坏法令解释之统一为理由予以撤销。可见，大理院的判例具有很强的事实上的拘束力。鉴于判例在司法实践中的重要作用，大理院把判例和解释例统一汇编，判例又置于解释例前。随着判例和解释例的日积月累，大理院的民事判解汇编，实际上逐渐成为了民事法律体系的一部分，{31}172并呈现出这样的景象：“承法之人无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定狱之根据。”{32}36正是鉴于判例在司法实践中的重要地位和功用，在上个世纪长期任职于中华民国司法部长的居正先生说，“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”;“判例势力之伟大，实无可争辩”；在民国民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“中国之司法向来已经取得创造法律之权威”，“除依赖司法官之立法外，绝不能使法律生活圆满”。{33}39

在当下的中国，法典化道路已是中国法制现代化的必由之路。早在十多年前我们已经宣布社会主义法律体系初步建成，民法典也正在紧锣密鼓的制定中。当下中国人也正重复着百年前的梦想，试图通过系统的成文法来实现中国的法治蓝图。然而如前所述，人类的理性是有限的，不论多么完美的法典都无法涵盖所有现实生活中的个案，因此想借助法典试图通过“自动售货机”的方式以演绎推理来获得所有问题的解决，这在任何一个国家都是做不到的。中国也不能例外。因此，成文法的不足决定了在演绎推理之外还需要一套类比技术来辅助。一般来说，在成文法国家关于“比”的技术是在两个层面发挥作用的，其一在法律方法的层面，其二在判例法的层面。

在一个常规化的社会里纠纷通常要以司法裁判的方式来解决，而司法裁判的前提和被接受的基础性条件是要有合理的裁判依据。因此，当既有的法律不能正常地提供裁判依据时，如何通过司法技术发现裁判依据自然是包括中国在内的成文法国家要面对的问题。无论是作为法律方法而存在的漏洞补充技术，还是通过案例之间的相似性比较来裁判的判例法，都是作为弥补成文法不足的手段而存在的，因此，两者都是在当下中国必须加强的司法技术。无疑，这两项技术都是以“比”的思维、逻辑和方式为基础的，因此，它们对于在思维中富涵“比”的基因的中国人来说并不陌生，甚至可以说驾轻就熟。

作为一种法律方法而存在的“比”表现为类推适用或类推解释。所谓法律上之类推适用，“系指法无明文之系争事件，比附援引与其类似之规定而为适用”。{34}194这是一种作为漏洞补充技术而发挥作用的。按照德国法的理论，漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态，即当涵摄失败后，将法条扩张到其文义界限之外加以适用的情况。因此，类推适用是一种“法的续造”形式，是一种法条扩张技术。而类推解释是一种通过类比的方法进行解释的形式。无论是作为法条适用方式还是作为法律解释方式或许在目的上具有某些差异，但就“根据两个对象的某些属性上相同从而推出它们在另一些属性上也相同”这样的操作方法来说是一致的。

作为漏洞补充技术的“比”，在法治主义的视野下其运作形式在公法领域和私法领域具有不同的要求。在刑事领域，罪刑法定主义要求罪名与行为之间必须要有严格的涵摄关系，而建立在相似性比较基础上的类比推理，因其逻辑合理性相对较低，进而不能纳入到罪刑法定原则的宗旨之中，且具有司法替代立法之嫌，因此被现代刑法所不容。传统的比附援引之所以在晚清修律之际被废除以及类推适用在1997年刑法修订之时被摒弃，原因就在于此[5]。

其实，在现有条件下对罪刑法定的最大威胁并不是法条上的类推适用，而是这种类比技术在刑事司法领域不适当的扩张，即通过扩张解释的名义偷运类推意图的情况。因为刑事责任具有剥夺行为人财产、自由甚至生命的性质，所以它不但要求罪名在立法上要明确，同时还要求在罪行的具体认定上必须依靠严密而清晰的逻辑推理，需要坚持排除一切合理怀疑的原则。但是，文字的意义始终不是一种精确的单义，而是一种具有或多或少意义可能性的集合。在这样一个意义集合内，从来不能达到一种精确的相同和一致，从来都只是一种相似性的连接。{35}这就为司法领域类推的存在提供了可能性，但“由于法治空气对类推极度敏感和怀疑，让法官根本无法为此扩张性冲动找到制度化、台面化的支撑，因而只能在扩张解释的掩护下‘暗渡陈仓’。如此一来，一种‘隐形化的类推’一直在润物细无声地腐蚀着刑事法治，它实际蕴含了比制度化的类推更深的危险。”{35}于是，在司法权力相对强大而私权利相对羸弱的当下中国，在“比”的思维习惯下，在擅长于谋略和“诡道”的传统的滋养下，法律适用者通过“修辞之术”来“夹带私货”的现象可能会更为普遍。笔者认为，在现代法治基本价值指导下对目的性解释和法律论证等方法的强化是防止类推技术在刑法领域扩张的必要手段，即以立法目的为核心为所要解释的概念设定适当的文义“射程”，不允许其在文义“射程”之外进行解释。同时，还需要强调的是，现代刑法主流理论不排斥有利于被告的类推。“对于刑法中某些可能对被告人造成不公正的法律漏洞，承认法官以类推的方式适用刑法的权力。其出发点是为了保障行为人的权利，这与罪刑法定原则的精神是一脉相通的。”{36}因此该种条件下“比”的扩张是应该被肯定的。

在私法领域，其责任是以功利性为基础的补偿性责任。该责任通常是可以通过货币的形式来完成的，因此即使在责任归结上发生错误，也是可以补救的。因此私法上关于责任认定的推理就不需要像刑事领域那样严格和缜密。因此一般来说，类比推理更多的受到刑法的排斥，而更多地却被民法所接受。再有，当下中国正值转型期，新的关系、新的诉求不断涌现，新的纠纷层出不穷，这都需要法律给予必要的回应。虽然当下民法典呼之欲出，其实法典越细化，其适应性反而会越差，而“比”所具有的灵活性方面的优势会一定程度上弥补这些不足，所以在当下发扬“比”的思维传统上的优势，加强法官队伍法律方法上的训练是必须的。

作为一种判例法而存在的“比”，在成文法国家是在法典的背后发挥作用的，并且这种作用在日益加强，甚至正在解构着前台的法典。正如一位欧洲大陆的学者所说的，在司法判例和单行法的冲击和解构下，以至于很多国家的民法典被“缩减为一个令人厌倦而且毫无用处的橱窗”。{37}80-107例如，在意大利近些年来“出现了一些具有重大创造性的法院判决，在创新原则的支持下，它们彻底改变了对于民法典某些条款的解释，从而扩张或修改了某些特定规则的传统适用规则”。{38}320在当下法国，实际上存在着两套话语，一套是正式的、反映实证法规定的话语；一套是在司法人员中实际使用而不见于立法规定的话语。在非正式的话语中，法官、律师等司法人员普遍使用司法先例帮助审理案件，通过先例找到合适的法律解决方案并为判决进行正当性证明。遵循先例虽然不是实证法上的义务，但是这种带有某种规范性的习惯，对司法人员却具有相当大的制度性压力。{39}1338，1354，1367，1370这正如一位现代法国学者指出的：在一个法典化的体系中，司法判决的权威性表现出正反两个侧面：“其一，在理论上司法判决不是法律渊源；其二，在事实上，在实践中，先例恰恰就是一种法律渊源。”{40}255

鉴于判例的重要作用，判例法在当下中国的司法实践中也受到了重视，其最为重要的表现就是案例指导制度获得了推进。其实，早在建国初期案例建设就受到重视。1956年召开的全国司法审判工作会议就明确提出：“要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。”1962年3月，毛泽东主席针对当时民主和法制方面存在的一些问题指出：“没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例。”改革开放后案例建设更有了长足发展。特别是从1985年开始的《最高人民法院公报》，其中所刊载的大量典型案例业已成为全国各级法院审理同类型案件的重要参考或借鉴的依据。此外最高人民法院编撰的《人民法院案例选》《中国审判案例要览》《中国案例指导》等案例汇编也在实践中发挥着重要作用。{41}但是，应该说，这种发展还停留在非正式制度的层面，很大程度上是司法领域内部通过自发的形式来完成的。从2010年11月26日最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》以及从2011年12月开始陆续发布的指导性案例，标志着案例指导制度已经作为一项常规化的制度被确立下来。《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”由此可见，案例指导制度的工作原理就是“比”，即运用类比推理，通过案情的比对，找到与当下待决案件最为接近的指导性案例，并将法律针对指导性案例所赋予的规则转用于该待决案件。{42}这意味着，“如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违反指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻”。{43}

“比”自身所具有的形象性的特点决定了，越是在基层司法，通过案例之间的“比”来寻找裁判的正当性的情况就越普遍，加之中国人偏爱“比”的思维特性，这决定了在当下的基层司法实务中对参阅案例有较强的需求。据一位学者的调研显示：在长期的司法活动中，借鉴生效案例可能带来的收益，如激发处理当前案件的灵感、增强对处理结果的信心、为说服同事或领导提供有力论据、有效化解外部压力等，已被司法人员广泛认同，这使司法人员相当重视使用生效案例，参考生效案例已成为众多司法人员处理案件的常规方法和行业习惯[6]。

实践中的旺盛需求并不代表案例指导制度就能够大兴于中国。当下中国司法的官僚化运作机制构成了这一制度发展的最大障碍。虽然从宪法和两院组织法上讲上下级法院只是业务监督关系，但镶嵌在整个国家官僚化系统中的法院，在运行中不可避免地也会呈现出官僚化的倾向，因而在上下级法院之间也表现出很强的领导和被领导的关系。司法解释就是最高法院领导下级法院的重要方式，而它所具有的拘束力甚至要高于法律文本。出于加强领导的需要，最高法院热衷于大规模的制定司法解释。出于安全角度的考虑，法官也更愿意援引司法解释来裁判。司法解释为最高司法权力机关居高临下作出，受理性不及的局限，也如法典一样常常会出现不适合实践的情况，但在行政化的模式下，只要找到司法解释，即使处理的不合情理，法官也能够免责。近年来的一些因合法不合情而饱受舆论争议的案例很多都是根据一些不合理的司法解释或行政解释作出的[7]。因此依笔者看来，在司法解释多而强的格局下，必然会挤占指导性案例作用发挥的空间。正如一位学者所说的：“目前最高人民法院所发布的刑事案例指导，要么是重申公共议题、公共政策，要么与过去的司法解释完全重复。就不难理解，最高人民法院花很大力气‘强力推进’的案例指导制度，其所发挥的功能，与《最高人民法院公报》以及其刑事审判庭编辑出版的《刑事审判参考》似乎没有差别，可谓‘穿新鞋走老路’!”{44}

“比”在司法实践中的运用取决于法官自主权的获得，有赖于司法独立原则的落实。在一个法官没有独立裁判权和相应的豁免机制的环境中，法官即使发现了法律漏洞，或者明知按照既有的司法解释不合情理，也不敢放手通过“比”的方式来寻找新的法源。因此“比”的思维和方法得以发挥的前提在于良性的司法体制的建立和营造。当下中国正在进行的以“去行政化”、实现专业化、职业化为目标的司法改革或许为“比”的技术的应用带来了契机。

(本文责任编辑马治选)

【注释】 基金项目：国家社科基金重大项目(11&ZD077)“马克思主义法学方法论研究”和教育部人文社科重点研究基地重大项目(17JJD820004)“文化传统在法治中国建设中的创造性转化研究”

作者简介：李拥军(1973—)，天津宁河人，吉林大学法学院教授，博士生导师，吉林大学“法律与公共政策研究小组”成员。

[1]参见李桂林：《论普通法的类比推理》，《法律方法》第八卷，山东人民出版社2009年版；周赟：《论法律推理中的类推》，《中国青年政治学院学报》2014年第2期；屈茂辉：《类推适用的司法价值与司法运用》，《法学研究》2005年第1期；杜宇：《刑法上之“类推禁止”如何可能——一个方法论上的悬疑》，《中外法学》2006年第4期；钱炜江：《论民事司法中的类推适用》，《法制与社会发展》2016年第5期；等。

[2]参见陈新宇：《比附与类推之辨——从“比引律条”出发》，《政法论坛》2011年第2期；陈新宇：《帝制中国的法源与适用论纲——以比(附)为中心的展开》，《中外法学》2014年第3期；王志强：《中国法律史叙事中的“判例”》，《中国社会科学》2010年第5期；邱澎生：《由唐律‘轻重相举’看十九世纪清代刑部说贴的‘比附轻重’》，载黄源盛主编：《唐律与传统法律文化》，台湾元照出版有限责任公司2011年版等。

[3]例如，《法律答问》:“臣强与主奸，可(何)论？比殴主。斗折脊项骨，可论？比折支。”《睡虎地秦墓竹简》，收录于《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册，科学出版社1994年版，第573-575页。

[4]据王志强先生考察，英格兰法中遵循先例原则的倾向在19世纪30年以后才被确立的，很大程度上依赖于职业共同体的接受，而后来的先例区别技术的发展又使其失去了当然的效力。虽然王志强先生列举了中国传统中的“判例”与西欧在“以刑事为中心、以量刑为目的、以事实类比为方式、以书面裁判为内容”等方面存在差别，但笔者认为就关于判例法“相似性比较”这一核心属性而言，两者则是一致的。参见王志强：《中国法律史叙事中的“判例”》，《中国社会科学》2010年第5期。

[5]我国1979年《刑法》第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

[6]具体内容参见秦宗文、严正华：《刑事案例指导运行实证研究》，《法制与社会发展》2015年第4期。

[7]“掏鸟窝案”、“天津老太赵春华案”等案件中判决之所以被人们所质疑，其根本原因是法官机械地依照某些法律解释来裁判。参见《“大学生掏鸟重判”的刑罚尺度小鸟“大案”》，《南方周末》2015年12月10日；《天津大妈摆射击摊获刑玩具枪被定为真枪案件引争议》，《法制周报》2017年1月5日第5版。

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（文章来源：《法律科学》2018年第三期）