学界认为中国古代早已产生罪刑法定主义思想的学者很多(参见杨松：《中国古代两种对立的司法主张——刘颂、张斐法律思想的比较》，《辽宁大学学报》1992年第5期；陈成雄、郑厚雄：《中国古代罪刑法定主义思想及其实践》，《咸宁师专学报》1992年第2期)，同时也公认晋朝的刘颂是古代罪刑法定主义的始作俑者。而罪刑法定主义是西方十七至十八世纪资产阶级启蒙思想家为反对封建特权和“罪刑擅断主义”而提出来的，始作俑者是意大利的贝卡利亚。近代罪刑法定主义的含义是“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”。后来罪刑法定主义又派生出四个原则：一是排斥习惯法；二是否定刑法效力溯及既往；三是禁止刑法类推适用；四是反对适用不定期刑。

根据笔者的初步研究，被学者所言的中国古代的罪刑法定主义，与现代罪刑法定主义相去甚远，不同之处至少有以下几点：

第一，近代罪刑法定主义所言的“法”，是人民民主立法的产物，是人们为了享受平安无忧的自由而不得不放弃一部分自由的结果，立法者是人们一份份自由的合法保存者和管理者，而非君主个人意志的体现。贝卡利亚接受了卢梭的社会契约论，认为“犯罪”是社会契约即法律的产物，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有立法权。而刘颂没有这样的思想，他认为立法权“唯人主专之”

第二，近代罪刑法定主义主张立法权和司法权必须分离，贝卡利亚认为立法者“只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约”。而刘颂认为君主既有立法权，也有司法权。他说，对具体案件的审理，中央以下的司法官吏必须依律办事，“不敢错思于成制之外以差轻重”；超出法律之外的“非常之断、出法赏罚”，那就“唯人主专之，非奉职之臣所得拟议”。

第三，近代罪刑法定主义反对类推、法外用刑，刘颂虽然一方面说“律法断罪，皆当以法律令正文；若无王文，依附名例断之;其正文、名例所不及，皆勿论”(《晋书·刑法志》)，但另一方面又说若有“事无证据，明例不及”(即法律没有明文规定)的案件，则由中央一级的司法“大臣论当，以释不滞”。

研究中国法制史的一些学者经常从古人论著中寻章摘句，以证明近现代的一些法律文明理念古已有之。但这样做实际上是犯了以下错误：第一，断章取义，以偏概全。研究一个历史人物的思想，应该完整、全面地掌握其思想体系，而不可拿出一两句话予以字面解释，就武断地作出结论。中国古代思想家很少能跳出“三纲五常”的思想，因而很难否定君主拥有最高立法权、司法权这一根本政治制度，所以，他们骨子里只能是罪刑君定主义，不可能是罪刑法定主义。第二，背离存在决定意识、经济基础制约思想观念这一公理。近代罪刑法定主义理念说到底植根于市场经济、民主政治的发展，是文艺复兴运动的产物。中国古代长期是自然经济、专制政治，古人不可能产生建立在市场经济、民主政治、文艺复兴基础上的法治理念。西方许多严谨的学者也不认为中世纪1215年的英国《大宪章》是近代民主宪法政治的开始，因为中世纪的贵族毕竟不是近代的资产阶级，中世纪的贵族特权不同于近代的人民民主权利，一代人有一代人的历史，一代人有一代人的思想。当代人为了证明自己某些观点的神圣性，可能披上古代的盛装，但这不能说古人就真的有这样的思想观念。否则，历史就杂乱无章、任人“打扮”了。

长期以来，中国法制史研究中存在抓住古人一两句话，就说和今人的某一思想相同，证明先进的东西古已有之。比如古人“天人合一”理念的本质是一种神学目的论，此处的“天”代表神，天人合一概念的本质是指人神合一、人神感应，而非自然之天，和今日注重保护自然，实现可持续发展及绿色发展的思想不可同日而语。再如，中国古代的核心价值观是“三纲五常”，注重身份贵贱，在这种背景下，不顾古代法典是“诸法合体、以刑为主”的实际情况，硬说中国古代有以身份平等、意思自治为特征的民法史，能说服学界吗?单凭古代有行政组织法，就说中国早已有了今日以行政诉讼为核心的行政法，那不是故意去找行政法专业的人士去打架吗?古人的思想和今人的思想都有特定的时代烙印，都有时代的局限性。史学研究必须遵循无征不信、孤证不立、三重(文献记载、考古资料和民族学资料)印证等历史主义原则，必须遵循社会存在决定社会意识这一人类公理，不能戏说、臆说、瞎说。

（文章来源：《法制日报》2018-06-13）

（作者：郝铁川　上海文史馆馆长）