【中文关键字】法的认识；成文法典；慎刑；传统法律文化

　　【全文】

　　党的十九大报告明确提出了建设现代法治国家的宏伟目标：“坚定不移走中国特色社会主义法治道路，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家……”

　　为了达成此目标，我们需要做许多工作，而其中，很重要的一项就是弘扬中国传统法律中的精华，为建设社会主义现代化法治国家提供必要的本土法律文化资源。

　　那么，在中国传统法律文化中，哪些要素是可以发扬光大，成为建设现代法治国家的有用资源呢？我认为，至少有八个方面的要素，是值得我们弘扬的。

　　关于法的认识

　　中国传统智慧的结晶

　　在中国古代思想家看来，法，是规范全体人民的行为、治理好国家的重要行为规则。他们特别强调了法的规范性、强制性、平等性、公开性、公正性、稳定性、简明性，以及法的进化属性。

　　所谓“法，刑也，平之如水，从水。豸，所以触不直者。去之，从去”（[汉]许慎：《说文解字》），“法不阿贵，绳不挠曲”（《韩非子·有度》），法律应当“不党父兄，不偏富贵，不嬖颜色。贤者，举而上之，富而贵之，以为官长；不肖者，抑而废之，贫而贱之，以为徒役”（《墨子·尚贤中》），这些认识，都分别表达了儒家、法家和墨家三个学派要求法律平等、公开、公正的要求。

　　所谓“法令者，民之命也，为治之本也”（《商君书·定分》），“明法者强，慢法者弱”（《韩非子·饰邪》），“明主之治天下也，缘法而治，按功而赏”（《商君书·君臣》），“出令不信，刑政放纷；动不顺时，民无据依；不知所力，各有离心。上失其民，作则不济，求则不获，其何以能乐”（《国语·周语下》），“人法地，地法天，天法道，道法自然”（《老子·道德经二十五章》），“法与时转则治，治与世宜则功”（《韩非子·心度》），突出了法家、儒家和道家对法必须民主、稳定、简明、顺从自然规律，依法治国，以及法必须顺应社会的变化而发展的强调。

　　成文法典传统

　　中华法系治国的基石

　　据史籍记载，中国最早的成文法典，是距今有四千多年历史的夏王朝制定的《禹刑》。至春秋战国时代，成文立法的规模进一步扩大。至公元前221年，秦始皇统一中国，在建立强大的中央集权的政权体制的同时，也制定了系统发达的法律体系，其成文法典遍及刑事、民事、经济和行政等各个领域。

　　之后，中国又推出了汉《九章律》，曹魏的《新律》，西晋的《泰始律》，南北朝时期的《北魏律》《北齐律》等，至隋、唐，终于出现了中国古代成文法典水准最高的隋的《开皇律》（581年）和唐的《永徽律》（651年），它们构成了古代东方世界之中华法系的基础，是我们当前加强社会主义立法事业的重要历史文化资源。

　　首先，中国古代成文法典已经达到了非常高超的立法水平，不仅形成了比较完善的框架体系和篇目结构，而且文字简练，法条抽象，规定明确，概念清晰，内容丰富。

　　其次，中国古代成文法典比较关注社会的实质正义，以及民生和民本问题。

　　最后，更为重要的是，中国古代的成文法典，非常注重吸收、采纳中国历史上的各种法律学说的精华，作为法典的指导思想和内在精神。

　　因此，中国古代的成文法典，实际上成为中国传统法律文化的集大成者，积淀了中国古人几乎所有的法律智慧。

　　律条注疏

　　现代法律解释学的本土资源

　　在中国古代，很早就开始了对法律的解释工作。至唐代，更是达到了鼎盛的境界。

　　公元652年（永徽三年）制定颁布的《唐律疏议》，对唐律律文进行了周密、系统、完整的解释，不仅有限制解释和扩张解释，还有类推解释、举例解释、律意解释、逐句解释、辨析解释、答疑解释、创新解释等，并且有对法典中使用的一百九十余个法律专用名词的解释，其解释水平已经达到了炉火纯青的程度。

　　一般认为，现代法律解释学是西方法律传统的产物，其历史渊源是中世纪意大利以伊纳留斯（Irnerius，约1055—1130年）、巴尔多鲁（Bartolus，1314—1357年）等为首的前后期注释法学派，而直接渊源则是19世纪法国的私法注释学派、德国的“潘德克顿法学”，以及英国的分析法学派。

　　这些法律解释理论和技术引进中国之后，在指导中国的法律解释（尤其是在方法论上）、帮助法律实施方面发挥了很大的作用。

　　但是，西方的这些成果和中国法律工作者的思维和传统心理还是有所差异，因此，在确立一种适合中国国情的法律解释模式时，我们必须关注和重视中国古代律条注疏所达到的成就，我们完全可以剥离它的封建专制主义的外壳，将其内含的丰富、发达的技术知识转化为现代可利用的资源。

　　对环境与资源的保护

　　天人合一思想在法律上的体现

　　早在四千多年前的夏王朝，古人就开始注意环境和资源保护。

　　据史籍记载：大禹时曾发布禁令，在春三月，不得上山砍伐林木，“以成草木之长”；夏三月，不许人湖泽河川捕鱼，“以成鱼鳖之长”。当时人们已经认识到，保护好自然环境和资源，就可以给人们带来取之不尽、用之不竭的巨大财富。

　　禹的这一保护自然环境的禁令，后来被商、周和秦各王朝所继承。

　　至唐代，其基本法典《唐律疏议》有了制度设计更加周全的保护环境和资源的规定。比如，该法典第404条规定：任何人不得将自家生活产生的污物、废水以及其他垃圾，排到街道、小巷，以污染公共居住环境，违者处罚（“杖六十”）。

　　第405条规定：山泽陂湖，是生产物品的自然资源，都是全体民众所共同拥有的，应该由大家一起来保护、享用，任何个人都无权侵占、破坏和攫为己有，违者，杖六十。

　　第430条规定：“非时烧田野者，笞五十。”

　　保护环境和自然资源，其背后深层次的原因是中国古人天人合一的哲学理念。该理念强调人类所能够做的只是通过“天人感应”，寻求与天的和谐。而保护好我们周围的环境与自然资源，就是这种寻求与天和谐的一个重要方面。

　　尊老爱幼恤废怜疾

　　人伦思想的法律表述

　　按照唐律的规定，老、小、病（法律条文中作“废”）、疾的刑事责任，是分为三种情况而加以不同处理的。

　　第一种情况，是年70岁以上、15岁以下，及废、疾之人，犯有流罪以下的罪行者，收赎，不必去服实际刑罚；

　　第二种情况，是年80岁以上、10岁以下，以及笃疾（如恶疾、癫狂、两肢废、两目盲）之人，如犯反逆、杀人应死、盗及伤人以外的罪，皆不坐；

　　第三种情况，是年90岁以上、7岁以下，“虽有死罪，不加刑”。唐律还规定，“诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论”，这也是比较人道的补充规定。

　　唐律的规定，被宋、明、清三代法典继承了下来。它的思想基础，就是中国古代思想所主张的伦理精神，这种伦理精神将维护宗法社会中以血缘家族为基础的人伦尊卑等级秩序，视为人伦之常道，乃至宇宙万物的生存规则，以此铺就一条修身、齐家、治国、平天下的道路。

　　因此，法典通过规定老、幼、病、残者可以免除或减轻刑罚，一方面，体现一种人道主义的关怀；另一方面，讲清楚这些人与正常人不同，“皆少智力”，“不堪受刑”，所以对他们的刑事处罚应当宽免，是符合自然界万物生长、生存的基本规律的。

　　慎刑恤罚

　　法的人道主义的萌芽

　　根据《尚书》等文献的记载，早在公元前一千余年的西周初年，执政者周公等就提出了“明德慎罚”“慎刑恤罚”的主张，这一思想，后来成为历代士大夫阶层追求社会长治久安的理论基础。“慎刑恤罚”，讲得通俗一点，就是要求司法机关在定罪量刑时，一定要慎重、小心、严谨，关注人的生命，严格依法办事。

　　其潜台词包括三个要素：

　　一是在对案子有疑问，犯罪的事实没有完全搞清楚的情况下，不要急于抓人，已经抓了的，不要急于判案，如《尚书》所言：“与其杀不辜，宁失不经。”

　　二是在犯罪事实搞清楚了的情况下，定罪量刑可重可轻时，用轻刑；可罚可不罚时，不罚。用孔子的话来说，就是“宽则得众，惠则足以使人”。

　　三是对于宣告死刑这种人死了不可复活的重大案件，必须用严格的、周密的程序，使冤死的情况尽可能地降到最少的程度。

　　在中国古代，能真正做到这一点的王朝并不是很多，但尽管如此，中国古人关于慎刑恤罚的思想，以及为了实现这一思想而作出的制度设计，对我们今天仍然有着重大的理论和实践价值。

　　五听断狱

　　现代审判心理学的前奏

　　在中国，早在西周时期，就规定了以五声听狱讼，求民情。经过秦代的发展，到西晋时期，廷尉张斐依据“五听断狱”提出了比较系统科学的审判心理理论。

　　张斐认为，司法官可以通过人们的外在情绪的表露来寻察人的主观动机。他指出：“心感则情动于中，而形于言，畅于四支，发于事业。”因此，“论罪者，务本其心，审其情，精其事”。具体而言，就是“喜怒忧欢，貌在声色；奸真猛弱，候在视息”，是故，“奸人心愧而面赤，内怖而色夺。……仰手似乞，俯手似夺，捧手似谢，拟手似诉，供臂似自首，攘臂似格斗，矜庄似威，怡悦似福”（以上引文均见《晋书·刑法志》）。

　　应该说，张斐的这些认识和概括都是有道理的，他以心理学作为其理论基础，进而使这种理论的内容更为丰富、具体，从而对封建法律的正确贯彻执行起到了积极的作用。

　　讼，追求无讼

　　注重调解与和谐的东方精神

　　追求无讼，首先是中国古代思想家的一贯思想。

　　如孔子就非常明确地宣称：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎。”孔子的弟子进一步将无讼思想阐述为“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”。

　　到中古时期，宋代大儒朱熹在《劝谕榜》中进一步强调：劝谕士民、乡党、族姻，所宜亲睦。或有小忿，宜启深思。更且委曲调和，未可容易论诉。盖得理亦须伤财废业，况无理不免坐罪遭刑。终必有凶，切当痛戒。

　　与古代中国人追求无讼相联系，历代统治者也竭尽全力倡导调解。

　　早在西周时期，地方官吏中就设置有专门“司万民之难而谐和之”的调解民间纠纷的“调人”。秦汉以后，抑制诉讼、提倡调解，进一步成为朝廷和各级官吏的重要职责。至明代，这种调解被法律规定为民事诉讼的前置程序。

　　在调解纠纷、劝民息讼的同时，各个王朝也没有忘记对挑唆诉讼的讼师的打击。如《大明律》《大清律例》在“刑律·诉讼”条中，就有对“教唆词讼”者严厉处罚的规定。

　　无讼，作为一种封建的法律传统，其缺陷是明显的。

　　它伤害了人们对法律的信仰，严重地侵害了老百姓的私权。但作为一种延续了两千多年并影响巨大的法律传统，追求无讼也同样具有合理的因素，如无讼观念有利于中国特色的调解制度的建立；有利于安定秩序，起到预防犯罪的效果；有利于培养对家庭、对亲戚朋友以及对社会的责任感等。

　　尤其重要的是，无讼的价值追求有利于我们建设社会主义和谐社会。因为大家都意识到：诉讼只是解决纠纷的一种方式，而实际上人类解决纠纷的方式完全可以是多元的。

　　弘扬传统法律文化，建设现代法治国家，我认为还必须处理好以下两个方面的关系。

　　第一，在中国传统法律文化中，有文明进步的，也有野蛮落后的，有与整个人类的法律诉求、法律价值和法律评判以及建设现代法治国家之目标相一致的，也有与此相背离，应该被克服、被改造和被摒弃的。不能因为现在中央提倡弘扬中国传统文化，就一股脑儿地不加区别地全盘延续下来。

　　比如，中国传统法律文化中宣扬“三纲”（君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲）思想，强调重刑（重刑刑轻罪，轻罪不至，重罪不来）的思想，过于关注口供的重要性乃至不去认真杜绝刑讯逼供的陋习，诉讼程序中大量存在的歧视被告人人格、尊严和利益乃至“有罪推定”的做法，强调不论好坏只要是法律就必须严格地不折不扣地实施的中国古代法家学派的“恶法亦法”论，强调“三从四德”因而忽视、违背甚至伤害妇女的意志与利益的制度举措，法医检验中的迷信思想和神秘主义方法，等等。

　　在传承中国传统法律文化方面，我认为1957年时任最高人民法院刑事审判庭庭长的贾潜（1903—1996年）倡导的“砖瓦论”还是比较允当的。

　　贾潜认为，中国古代法律文化，就像一座大厦，由于建立在小农经济之封建专制集权的基础之上，在近代化的浪潮中已经倾覆，但这座大厦中的一部分砖和瓦，可以为我们现在建设新型的社会主义法律大厦所用。这一观点，在我们当前弘扬传统法律文化、建设现代法治国家背景下是完全可以传承下来的。

　　第二，处理好弘扬传统法律文化和吸收全人类法律文明成果之间的关系。

　　现代法治国家，是西方所发展起来并为全人类所信仰、所追求的目标。

　　中国自近代修律变法以来，开始融人建设现代法治国家这一世界潮流之中，并经过中国人民一百多年的奋斗，已经将其思想、理念、制度乃至法言法语予以移植、本土化，并取得了成功，从而在其基础上初步建设起了现代法治国家的格局。

　　我们把英国人提出的“法治”（Rule of Law）口号，列为国人为之奋斗的国家战略；

　　将美国人和法国人提出的人权内涵的六大要素，生命、自由、幸福、财产、公共安全和反抗压迫规定进了宪法；

　　我们把德国人发明的“法治国家”（Rechtsstaat）作为和法治政府、法治社会三位一体同时推进的治国目标；

　　我们把意大利人贝卡里亚（Beccaria，1738—1794年）提出的“罪刑法定”“法不溯及既往”“罪刑相适应”“刑罚的人道主义”等规定进了我们的刑法；

　　将1804年《法国民法典》确立的民事权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由和过失责任四大原则，以及《德国民法典》确立的五编制体系、法人和法律行为以及公序良俗等规定进了我们的民法。

　　我们还将人类所创造的其他一些法律文明成果纳人了我们的法律体系之中。

　　正因如此，我们的法治建设才达到了今天这样一个比较辉煌的境界。因此，在弘扬中国传统法律文化的进程中，继续吸收整个人类法律文明成果，应该是我们坚定不移的基本国策。

　　我们中华民族拥有近五千年的文明史。在我们民族无穷的宝藏之中，有一个非常伟大的思想，就是“海纳百川，有容乃大”。我们在建设现代法治国家的伟大实践中，必须以这一思想为指引，将人类所创造的所有法律文明成果进行学习借鉴，为我所用。唯有如此，中华民族的法治梦才能早日实现。

   （文章来源：《中国法律评论》2018年第一期）