目　次

一、“非规则型法”的内涵及其学术史意义

二、规则型法中的“非规则型”要素

三、进一步的追问和思考

四、余论

摘　要　

寺田浩明对中国传统法进行总结，提出了“非规则型法”的概念。这一概念与西方“规则型法”相对，从法内部视角出发，揭示出中国司法的普遍主义理念，归纳了中国法的整体共性。基于“非规则型法”的类型化指向反观西方，其规则型法的适用也存在不少“非规则型”的要素，可见其概念本身具有一定局限性。从求异和求同两种思维取向下进一步追问，则中国法“重刑轻民”、法律共同体缺失、特定“信念、神话或意识形态”作为法正统性基础的成因，以及西方的疑难案件处理方式等问题，都值得进一步思考。“非规则型法”概念固然存在以西方为标准参照、“非此即彼”的两分局限，但仍充分展示了在多元立场下重新认知非西方法律传统的积极努力和探索方向。

21 世纪初，来自芬兰、任教于美国的络德睦（Teemu Ruskola）运用东方主义理论和比较法方法探讨亚洲，特别是中国法问题，罕见地在美国主流法律评论中连续发表以中国法为主题的论文，随后在哈佛大学出版社推出同主题专著《法律东方主义》（Legal Orientalism: China, the United States, and Modern Law），并被移译为中文，在中国法学界也引起相当关注。无独有偶，美国亚洲学会的列文森著作奖（Joseph Levenson Pre-1900 Book Prize）授予陈利的《帝国眼中的中国法》（Chinese Law in Imperial Eyes: Sovereignty, Justice, and Transcultural Politics），是汉学界对中国法主题和著作的少有认可。二者实际上都涉及一个共同的主题：西方视野中的中国法。

 在中国崛起的背景下，西方世界对中国的重视惠及中国法领域，这并不令人意外。然而，在传统西方视野中，中国历史上和现实中都少有，甚至没有完整意义上的“法”，而时移势易的今天，中国在何种意义上具有可与西方体系相提并论之“法”？十年前，日本京都大学法学部寺田浩明教授总结其长年研究中国法制史的心得，撰文提出“非规则型法”的概念，并进行系统的论证，但至今并未引起国内学者充分关注，因此值得专文介绍和探讨。

“非规则型法”，顾名思义，就是相对于“规则型法”而言的另一种法的形态。在规则型法的模式中，“法和正义的内容自身被理解为社会关系中的规则性或自然法似的存在。将这个自然法中的重要部分抽出来加以外在化、客观化并赋予其社会的强制力，即提供公共权力的支持，其就成为了制度上的法”。

与此不同， “非规则型法”虽然追求的也是类似的公正状态（表达为“情理”或“情法之平”），但公共权力的行使者们并不拘泥于既定规范文本，而是权衡各项要素做出裁断，并通过当事人上控或审转复核体制，由有德的官僚群体和公正无偏的皇帝来保证至当裁决，即天下公论的实现，并不断生成“法”；同时， “这也是持续地统合人们的认识从而获得自身（指公共权力——引者注）正统性的过程”。

“非规则型法”这一概念试图回答的问题，在寺田浩明此前的研究中已露端倪。在 1990 年的一篇学术综述中，他总结前辈日本学者对中国法制史的相关研究后指出：

接下来必然发生的问题就是，旧中国那样大规模的社会中究竟存在的是一种怎样的规范秩序呢？这时候需要考察的对象……涉及旧中国的社会秩序通过什么样的规范形式而形成、形成的秩序又具有何种原理或特质等有关文明的根本层次问题。换言之，与西洋意义上的法在其最广义发挥作用的空间相对应，旧中国的广域社会中发挥类似作用的规范采取何种样式而存在就成为研究考察的出发点。

这一问题的提出，隐含着两层方法论意义上的意涵。一是相当程度上从西方出发，但力图避免西方概念主义困扰的功能主义思路，认为西方“法”在最广义上发挥的作用，特别是“社会秩序”，是问题提出的起点；二是在文化多元主义理念下，对中国“规范秩序”“规范样式”之形态的追问。在这里，作者特别避免使用“法”的概念，而使用了更一般和笼统的“规范”，恐怕同样是希望避免陷入“法”这一堆叠了浓厚西方意涵的概念而产生表述的歧义。换言之，寺田浩明十余年来思考的问题其实就是：什么是中国的“法”?

“非规则型法”的概念对回答上述问题的贡献，至少体现在三个方面。

首先，它是从法的内部运作视角进行比较和总结的理论成果。

在学术史上，对这一问题作出回答的其实不乏其人。在中国学界，从 20 世纪初的严复、杨度、梁启超，到钱穆、陈顾远，到 20 世纪末中西法律文化比较的各种著述，书单之长足够开设一门专题讨论课。在西方世界，即使不追溯到韦伯等早期进行社会文化比较研究的学者，也至少可列出国内法律学术圈并不陌生的昂格尔（Roberto Unger）等当代学人。从更广义上，通过比较方法论述政府类型、统治秩序和权力运行方式的西方学者也大有人在。然而，上述种种从中西比较角度对中国“法”的探讨，大多数是从法的外部视角展开，即分析“法”的各种制度背景和文化意涵，未深入进行法律内部视角的探究，较少阐释“法”运作过程中的技术特质。由于在传统中国社会不容易找到西方“法”的对应物，西方学者往往看到的是中国的无“法”状态，因而普遍轻视法律在中国社会的意义。“非规则型法”不仅从理念和政治结构的角度描述了清代“法”的生成背景，而且从日常审判的裁断依据和过程展示了中国“法”的技术运作，展现了一种不同于西方形态的纠纷解决和案件处理的合理性证成方式。

 其次， “非规则型法”系统描述了中国“法”运行过程中具有普遍主义的统一性理念和机制。在基于既存规则运行而产生规范性和统一性特质的西方法参照之下，此前通常认为，中国法不具有恪守既存规则的属性，因此也就不具有规范性和统一性，审判的性质上是一种权力恣意的“卡迪司法”（Kadi justice）。非规则型法理论承认中国法不同于西方法，缺乏规则先行、严格遵循的理念，并强调这是二者的核心区别，但同时认为，在自理词讼和命盗重案的处理中，中国传统法都存在基于“公论”标准的普遍主义要求，有内在的规范性和统一性，并在此意义上成其为“法”。针对自理词讼，滋贺秀三通过功能主义的梳理，将情理都视为“法源”，黄宗智则认为“成文律例与县官判决之间具有显著的一致性”，因而主张知县们是依律例断案，试图展现中国民事司法中规范性的面相。但实际上，这两种进路都具有西方法理论的深刻痕迹。前者将裁判的依据都视为“法源”，但“越是考虑情理，越是每个案件都有自己具体的‘情理’，结果，每处理一个案件，就得每次根据不同情况一个一个考虑。在这个意义上，说这样的审判具有‘个别主义’的性格是没有问题的”。后者则具有更强的将中国现象纳入西方范式的倾向，因为律例与判决之间的“显著一致性”具有以今度古的主观解读：律例内涵经过了重新表述，判决也很少明确引用律例条文；而且，这与西方意义上“依法裁断”的内涵具有明显差别。非规则型法理论另辟蹊径，强调由于理念上“天下公论”的诉求，以及机制方面的上控制度，因而即使在看似官员们具有灵活裁量权的自理词讼中，个别主义的情理法裁断也具有理念上统一的普遍主义意涵。

最后， “非规则型法”是试图综合自理词讼和命盗重案两种不同机制而归纳中国“法”共相的积极努力。

这一理论颠覆了此前研究中纠结的传统中国刑事司法是否“罪刑法定”、是否“依法裁断”、是否“具有确定性”等问题本身，强调民事与刑事这两类处理程序、规范和理念都存在明显差别的审判过程背后，存在着可能内在统一的“法”的形态，即不同于西方规则型法那样谨守既定规则，但仍然具有内在规范性和统一性的“非规则型法”。在这种法的形态中，律例等成文法只不过是既有经验的暂时客观化以便形成大致标准，在本质上与自理词讼中的情理和规则相通，都并不具有普遍和严格的约束力，因此与西方体系中的成文法迥然有别。

从根本上而言， “非规则型法”进一步走出了西方中心主义的藩篱，重新思考“法”的概念和可能的多元内涵，并颠覆了基于西方规则型法的概念所形成的对中国法的理解和评价。对“西方法是以规则来控制，即法支配权力；而中国法则是权力支配法”的“常识”，寺田浩明揭示了其方法论上的缺陷：“其结果不外就是先根据传统中国律例的外表而将其视为一种‘规则型’的法，然后再批判这种法并没有实现‘规则型’法应发挥或具备的作用。”而在他看来， “传统中国法秩序中的真正问题点在于：无论良法还是恶法，法律都没有采取西方那种‘规则型’的形态，而且正因为这样，权力与法之间并不成立西方世界既有的那种关系”。

非规则型法理论建构在理解西方法形态的基础之上，因此判断其对中国特点的概括和总结是否有说服力，不仅需要考察其与中国情景的适配性，而且促使我们重新审视和理解西方法。循着这一理论的类型化指向，考察西方法的运行实态，以及两种类型之间的差异，有助于进一步判断这种分类方式的合理性，并思考在更具有普遍意义的层面上提出问题和优化分类标准的可能性。

基于西方法的历史和现实，必须看到，在被总结为规则型的西方法样态中，事实上存在不少非规则型成分。规则型法的核心要素之一，是规则先于案件而存在，对具体个案的处理必须借助对既有规则的解释和适用，因此有法不溯及既往、罪刑法定，以及法律公开等各种现代法治的基本原则。不过，无论在历史上还是现实中，这种规则先行的状态并未完美地存在。

在普通法中，作为其基本制度的判例法，判例的创制本身就不满足严格意义上法不溯及既往和罪刑法定的要求，因此需要“法律宣示”和“灰色地带”等阐释理论来弥合“法官造法”和“依法而治”之间的罅隙。然而，以朴素的理性和常识，如何理解在其他法律文本都没有出现变化、法官又未创制新法的情况下，在“布朗诉教育局案”（Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 （1954））之前，种族隔离是合法的，而此案之后就变成非法了？如何理解在“奥伯格费尔案”（Obergefell v. Hodges,576 U.S.（2015））之前，同性恋婚姻还普遍不被各州法律认可，但此后就变成合法权利了呢？事实上，在人们津津乐道的经典案例中，法官们的权力不是在一定范围内进行灵活判断的自由裁量权，而是以法律解释之名颠覆既有规则的重新判断权；不是形式上的宪法解释权，而是实质上创立了具有溯及既往效力的新规则。这绝非法律宣示和灰色地带等理论能轻易自圆其说的。也正是对法官权力重新定位的意义上，法律现实主义对传统法治神话提出了挑战，并在相当程度上重塑了至少美国对法和法学的理解。

在欧陆法中，这种规则先行的观念也并非古已有之。罗马法本身的发展中，决疑式（casuistic）的判决技艺发挥了重要作用，成文法并未取得重要的核心地位；大革命之前旧制度下的法国法，不仅缺乏系统的刑事和民事等实体法法典，而且在判决中也不说明裁判的法律依据和具体理由。完整意义上规则先行、缘法而治的模式，更多体现了现代德国法的理念和实践；这也是韦伯形式理性法的真正原型。

规则型法的另一核心要素，即法律职业阶层作为解释共同体，当然可以在一定程度上回应上述的质疑，缓解既有规则这一要素薄弱对“规则型法”这一类型成立的损害。不过，西方法的实践中，依然广泛存在裁判主体上非规则型的机制性设计。这突出表现在陪审团及其他非职业人士参与司法审判的制度上。历史上，罗马就实行普通公民裁决民事案件的制度；英格兰的陪审团由普通民众组成，通常情况下对裁决结果不提供任何理由，这一传统延续到当代普通法国家的重罪案件审判、部分民事案件，以及美国民刑事重要案件庭审中。陪审团不仅是普通法的传统，而且影响到欧陆及其他许多国家的刑事审判。这一机制实际上在司法过程中发挥了公众参与法律解释和执行的重要作用，而且在司法中，陪审团的功能并非辅助性和边缘性的，而是实质性和决定性的。此外，在美国刑事司法中，作为行政部门成员的检察官具有巨大的自由裁量权，在决定是否追诉、如何追诉等方面有相当大的自由裁量权，还可与当事人达成辩诉交易。凡此种种，都可能影响“规则型法”的严格性，使其与其他法形态的类型化差别在一定程度上模糊化。

当然，作为非规则型法理论的建构者，寺田浩明已意识到中国传统法与西方法，特别是法律现实主义视野下的美国法具有相当程度的通约性，但认为二者存在着“不同信念体系之间的决定性差异”。这种差异，是审判制度产生差别的根本原因： “无论什么样的审判制度都只能作为特定社会中规范确信的一部分而存在。如果追问到某一审判制度究竟成立于何种正统性基础之上这一层面时，信念、‘神话’或意识形态的差异就成为决定性的因素。”

确实，不能否认，在比较和相对的意义上而言，中国与西方的法形态总体上存在着非规则型法理论所指出的深刻差别，特别是在理念上的相对性：西方法比中国法更重视既定规则，更多依靠职业法律共同体的权威，这应该没有重大争议。同时，理论分析中构建的理想类型不可能完全对应现实中的各种具体现象。因此，指出上述西方法中若干主要的“非规则型”要素，并不足以完全动摇规则型和非规则型这一类型化处理方式的根基，其意义旨在揭示两种法形态中共通的一些状况，以便反思对西方法常识理解中可能存在的偏颇之处，同时也为探寻更具有解释力的理论和类型化方式提供实证的支持。

非规则型法理论涉及面广泛，促使中国法律史学人对中国传统法特质在这一理路中进一步深入思考。

一方面，从求异思维的角度继续追问，该理论揭示或涉及的中西法的不同特征和现象值得进一步思考，或激活此前并未很充分回答的一些问题。首先，尽管在“法”理念上，自理词讼和命盗重案中可能存在非规则型法理论所揭示的一致性，但二者的规范形式何以存在如此巨大的差别？或者，用传统的话语表述，为何在立法和司法中“重刑轻民”？这一问题在与西方法进行比较的背景下显得尤为重要，因为西欧法律传统中，民事法在立法和司法上都受到更多的重视，刑事法的重要程度明显较低，无论是在罗马，还是在中世纪的英格兰、近代的欧陆，基本如此。这一差别在非规则型与规则型法的对比中并不能得到充分的解释。同时， “重刑轻民”的问题之所以值得在此提出，是因为其所塑造的制度背景对非规则型法的运作有直接影响。至少在自理词讼中，正是相关制定法的单薄，给裁判者们留下了准情酌理的庞大空间和需求。

其次，作为规则型法基本要素，职业阶层的法律解释共同体为何得以形成于西方，而在中国传统中未能成型？帝制中国并不缺乏从事审判实务的官僚群体，甚至也不缺乏具有专业知识和技能的法律实务群体（如清代的幕友、刑部的司员），但前者是职能的定位，在地方的官员们承载着审判以外的其他各种职能，在省部专属部门的官员则随时可能迁转他职，不具有相对封闭的共同体性质；后者则地位低下，权力有限，不具备法律共同体的权威性。因此，这确实构成两种类型的关键区别点之一，而其原因何在？反过来看，从中国的视角出发，西方法中为何需要、又何以养成这样一支独立的职业法律力量，来经营法的“人为理性”（artificial reason of the law, 柯克语）？“非规则型法”展示了中国传统体制中“公论”形成过程的开放性，也提及等级化官僚体制在其中的作用，但在比较法意义上的原因阐释还可继续推进。

此外，如果承认中国传统审判制度确实具有不同于西方的正统性基础，并将这种基础归结为前文提及的“信念、神话或意识形态”，那么，这种差别的意识又从何而来、因何形成？与上一问题相关，非规则型法理论展现了中国的这种文化形态及其制度背景，但更倾向于描述而非证明，更多制度文化史的人文意味。因此，对制度—观念形成过程中的关键要素及其作用方式，仍可通过因果要素的比较分析继续展开探讨。

另一方面，在求同视野下，不同法律体系内共同功能需求的建构，可以成为功能主义方法下进一步深入比较的平台，成为深化、修正乃至挑战非规则型法理论的新起点。前文所论及规则型法的非规则型要素，如背离规则先行原则、普通民众参与司法等状况，实际上要解决的是任何社会的司法都会面对的疑难案件中政策考量和自由裁量等公平性需求问题。而非规则型法的实际运行中，特别是在命盗重案的处理中，普遍存在着形式上“依法裁决”的情况，而真正具有疑难情节、需要运用典型的非规则型法机制加以个别处理的，在清代刑科题本中比例其实相当低。这一定程度上显示出人类理性共有的三段论思维方式和类案同判的另一向度公平性需求。不过，正是在这些共通的前提下，不同法律和审判体系解决类似问题、追求类似目标的方式呈现出种种差别。在类案同判和政策考量两种需求出现紧张和冲突时，西方法和中国法有时都坚持形式主义的普遍性原则，有时则都选择直接突破规则，但表现形态判然有别。在清代命盗重案中，移情就法的现象比比皆是，地方官们把各种可能存在法律疑难或增加难度的案件情节删改为与律例文本相符的状态，以便直接适用相关律例，因而造成大量案件都简单直接援法而断的假象。官僚们特别是地方官普遍都不愿意积极启动“非规则型法”所特有的政策考量机制来解决问题，而更倾向于运用基层官的权力来变造案件事实，以使其显得符合类案同判的形式主义。而在西方法的运作中，有时反而会突破规则型的要求，以各种方式追求政策考量的公平性，已如前文所述。这与规则型和非规则型法的类型化特征描述并不完全吻合，是否可能通过深入思考政策考量和自由裁量的表现形式、性质认定及作用程度等共同功能性问题，进一步思考中西乃至更多地区法的类型化边界和要素？