【中文关键词】 民事习惯；公序良俗；大理院；判例
【摘要】 公序良俗是人类基于自然理性而产生的一种法律原则，清末制定《大清民律草案》时，中国首次引入了公序良俗的概念。中国近代法学家对公序良俗的价值和判断标准作了充分的阐述，北洋政府和南京国民政府的司法机关经常以判例的形式对那些有背于公序良俗的民事习惯作无效的判决，从此，中国传统的民事习惯如娶妾、买卖娼妓、典卖妻女、高利贷借贷利息等有背于公序良俗的法律行为均属无效。近代民法公序良俗原则的广泛适用，不仅为司法机关审理民事方面的疑难案件找到了一条重要的解决途径，还直接促使中国传统的民事习惯向近代民法转型。
【全文】
古代罗马法学家塞尔苏斯(Celsus)说：“法律者，善良公平之艺术也(Jus est ars boni etaequi)。”[1]1804年法国在制定民法典时，首次使用了公共秩序和善良风俗的概念。公共秩序和善良风俗，简称为公序良俗，是近代以来世界各国民法中的一项重要原则。日本著名民法学家我妻荣对公共秩序和善良风俗的概念作了如下表述：公序是指国家社会的一般利益，良俗是指社会一般的道德观念，[2]其在社会生活中起到了维护国家和社会一般利益和基本道德的职能，故被民法学者称为现代民法至高无上的基本原则。[3]中国古代法律没有公序良俗的概念，公序良俗一词是近代民法新出现的产物，在从传统民事法律习惯向近代民法转型的过程中，公序良俗对于解决传统民事法律习惯与现代民事法律规范的冲突发挥了重要作用。目前国内外法学界关于民法公序良俗的原则发表了许多研究成果，[4]但对于公序良俗在中国近代民法转型中的价值却很少有学者作深入的分析。为此，笔者将对上述问题进行探讨，不妥之处请求教正。
一、近代民法中的公序良俗原则探源
(一)中国古代对善良风俗行为的认知
近代民法中的公序良俗原则最早可追溯到古代的自然法观念。关于善良风俗的概念，在古代罗马法中经常使用，如罗马法严禁“略诱少女与该女通婚”的行为，认为“略诱之者，复多以嗣后与之结婚为目的；苟任其达此目的，不特该女子蒙受不利益，亦有妨害善良风俗之弊，故法律禁止其通婚也。”[5]
中国古代法律缺少概括性的规则，古代的法典中也没有出现善良风俗和公共秩序的概念。但在中国古代社会的法律实践中，已经形成了对善良风俗习惯的认知。据《礼记?曲礼》记载适墓不登垄，助葬必执绋。临丧不笑。揖人必违其位。望柩不歌。入临不翔。当食不叹。邻有丧，舂不相；里有殡，不巷歌。适墓不歌，哭日不歌。”在古代历代政权制定的法典中，有许多条款是对违背善良风俗行为禁止的规定，如唐令《户令》规定：“假令，先不由主婚，和合奸通，后由祖父母等立主婚已讫后，先奸通事发者，纵生子孙犹离之耳。”[6]唐代法律之所以把先通奸后结婚的行为视为无效的法律行为，主要是因为其违背了善良风俗的民事习惯。
在我国古代的司法实践中，也有官员依据善良风俗的原则作出司法判决的事例。唐代诗人白居易的《百道判》中，记述了这样一则判文：“得景妻有丧，景于妻侧奏乐，妻责之，不伏。”最后的判决意见是丧则由哀，见必存敬；乐惟饰喜，举合从宜。夫妇所贵同心，吉凶固宜异道。景室方在疚，庭不徹悬；铿锵无倦于鼓钟，好合有伤于琴瑟。既愆夫义，是弃人丧……道路见缞，尤闻必变；邻里有殡，亦为不歌。诚无恻隐之心，宜受庸奴之责。”[7]在本案中，由于丈夫在妻子服丧期间，于妻子身边奏乐，明显违背了善良风俗的原则，故“宜受庸奴之责”。明代的文献记载了一个“僧道娶妻”的案例，司法机关的判决意见是门专寂灭，当转释氏之条；教当虚无，宜重道家之令。养心是务，窒欲宜先。故夫妇虽人纪之常，而僧道无娶婚之道。累朝盛事，三代源流。今某寄迹浮屠，披缁削发，不能炼性修心；羽服黄冠，乃敢贪淫纵欲……有玷文明之化，宜清还俗之科。”[8]本案中的“有玷文明之化”，也是指是违背了善良风俗的习惯，故司法机关依法判处僧道还俗。
(二)由善良风俗到公序良俗的法律认知
清末民初，中国开始全面移植西方大陆法系的民法，使中国法学界对公序良俗的法律概念有了初步了解。根据1904年颁布的《大学堂章程》规定，各大学堂设有政法科，分为政治和法律两门，其中法律科开设的课程中有各国民法和各国商法的课程。[9]1905年，清廷设立京师法律学堂，在《京师法律学堂》制定的章程中，规定民法课程从第一学年的第二学期开始，连续开设两年半，每星期四学时。[10]民法理论在近代中国的迅速传播，直接促成了1911年《大清民律草案》的制定和1929至1930年《中华民国民法典》的编纂完成。
在20世纪上半叶，中国民法的发展大致经历了三个阶段：即清末《大清民律草案》的制定阶段；北洋政府时期《现行律》“民事有效部分”的实施和1925年《民国民律草案》的制定阶段；1929至1930年《中华民国民法》的制定及实施阶段。中国近代民法的发展演进过程，也是社会对公共秩序和善良风俗概念的法律认知过程，在当时的民事立法和民事审判中，已广泛适用该项法律原则。
1911年清末编纂完成的《大清民律草案》是中国历史上首次编纂的民法典。该法典采取了“民商分立”的原则，号称“注重世界最普通之法则”。这部“民律草案”存在着许多不足之处，当时著名法学家江庸指出：“前案(《大清民律草案》)系仿于德、日，偏重个人利益，现在社会情状变迁，非更进一步，以社会本位，不足以应时势之需求。”[11]还有学者认为，清末《大清民律草案》有两大误区：第一，抄袭痕迹明显，如规定土地债务、不动产质等，本为我国旧有习惯所没有。第二，没有能够自觉清算封建糟粕，并在观念上将其彻底隔离拋弃。[12]尽管《大清民律草案》存在许多缺陷，但该草案还是充分吸收了近代民法的精神，如关于善良风俗和公共秩序的原则，共设有3条法律条文，主要涉及对权利滥用的限制，违背公序良俗的契约无效，以违背善良风俗方法故意加害于人者负损害赔偿责任。这三条法律条文主要是借鉴了日本的民法典，其中第175条规定以违背公共秩序之事项为标的者，其法律行为无效。”[13]
1912年中华民国成立后，没有立即制定民法典，其民事法律渊源的主体是清末制定的《现行律》“民事有效部分”。1912年3月公布的《临时大总统令》规定现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及《新刑律》，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”[14]从1915年起，北洋政府着手起草新的民法典，到1925年第二部《民国民律草案》编纂完成，简称“民律二草”。与《大清民律草案》相比，“民律二草”的内容发生了很大变化，据笔者统计，1925年的《民国民律草案》共有6条使用了“有伤风化”的概念，只有1条使用了公共秩序和善良风俗的概念，这说明“民律二草”十分注重对中国传统伦理道德的维护，对近代西方民法通行的公序良俗的法律概念还没有完全的继受，处于摇摆不定的状态。如第17条规定凡人不得拋弃其自由或至违反法律或有伤风化之程度而自行限制其自由。”第1068条规定凡由一家分为数家者，各家得联合编一家谱。编订家谱规则，由各家协议或推举代表以多数议决定之。其未定之事项，依本地之习惯。但有违反公共秩序或善良风俗者，倶无效。”[15]
1928年南京国民政府立法院成立后，于次年成立了以傅秉常、史尚宽为代表的民法起草委员会。民法编纂委员会历时两年，前后召开数百次会议讨论，最终得以编纂完成。1929至1930年制定的民法典最显著的特征是贯彻了社会本位的原则，注重维护国家社会的一般利益和一般道德。当时法学家吴经熊曾指出习惯为民间自然之产物，民间共同生活意志之所趋，其果无背于善良风俗公共秩序，亦何由而不予采用。”关于强制事项的规定，民法也采取了干涉主义的原则，吴经熊认为，“由社会法益之观点而论，人民之自由超过于某种程度而足使社会法益有损害时，当限制之。新民法关于法人之适用干涉主义，契约之限制自由，倶有相当之规定，此亦为法律趋社会化之一大进步”。[16]
南京国民政府颁布的民法典共有6条法律条文使用了公共秩序和善良风俗的概念，所涉及的内容包括对民事习惯适用范围的界定，对权利滥用的限制，对故意过失不法侵害而造成他人损失负赔偿责任，动产的留置不得违反公序良俗等内容。与北洋政府起草的“民律二草”相比，南京国民政府民法公序良俗的原则适用范围更加广泛，其中第930条规定动产之留置，如违反公共秩序或善良风俗者，不得为之。其与债权人所承担之义务或与债务人于交付动产前或交付时所为之指示相抵触者，亦同。”[17]把公序良俗的原则扩展到了对动产留置的限制。
(三)学理上对公序良俗概念系统化表述
公序良俗是近代民法中新出现的概念，关于公序良俗的含义，世界各国的民法学者有着不同的理解。从清末民初中国移植大陆法系的民法以来，我国民法学界对公序良俗的法律概念、适用范围、法律价值等问题都作了学理上的系统化阐释。
首先，从学理上对公序良俗的概念进行阐释。公序良俗是近代民法新出现的产物，为了明确这一概念，南京国民政府时期的民法典起草专家史尚宽教授对其作了明确定义，他指出：“公序良俗，谓维系吾人社会的共同生活应遵守之一般规范。以公序良俗之观念限制法律行为之内容，为罗马法以来所公认。法、德民法及其他近世诸民法，皆设有规定。”[18]另一位民法学家胡长清教授也对公共秩序和善良风俗的概念作了清晰的解释，他说公共秩序(Public policy, order public, ?ffentliche Ordnung)者，国家社会之一般利益也。德国第一次民法草案所谓的国家之一般利益(allgemeine Interesten des Staates)，盖即指此。善良风俗(bonos mores, good morals, bonnees moeurs, gute Sitten)者，国民之一般的道德观念也。所谓国民的一般的道德观念，固非道德之理想，亦非个人的道德观或阶级的道德观，乃指吾人日常生活之实践的道德律。”[19]根据上述学者的论述，可知公共秩序是指国家社会的一般利益，善良风俗是指社会一般的道德观念。
其次，对公序良俗的法律价值的阐释。有学者认为，传统法律中的所有权绝对原则、契约自由原则和过错责任原则，并非民法的基本原则，大陆法系民法仅有两项基本原则，即诚实信用与公序良俗原则。[20]关于公序良俗的法律价值，近代许多学者都进行了深入探究，认为设立该条款的目的是为了防止权力滥用，维护社会的基本道德观念。王伯琦在《法律行为之标的及目的》一文中，对公序良俗在法律生活中的作用进行了分析，他说法律行为之‘什么’不得违反法律强制或禁止之规定或有悖于公秩民俗？此一问题，关系于吾人行为之整个社会价值，亦影响于立法之基本趣旨，[21]梅仲协从社会发展的视角对公共秩序和善良风俗的法律价值作了探讨，他认为公共秩序(法ordre public)，系指社会之公安与公益而言。例如就相对人犯罪之行为，约定与以报酬之契约，此项约定，即属违反公共秩序，其契约应归无效。”至于善良风俗(德gute Sitten法bonnes moeurs)一语，其意义很难确定，因时代推移和文明进展，随时随地变更其内容。“是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决定之，初不能囿于某一特殊情形也。举例言之，就自己应为之事，而要求相对人给予报酬之契约，又或约定终身不为婚娶，或禁止行使正当职业，或为非婚姻上之同居，而给与以金钱之契约，均属有背善良风俗，其契约应为无效。”[22]
再次，对公序良俗的法律适用阐释。在中国近代民法转型的过程中，公序良俗的原则被司法机关广泛援引。关于其适用的范围，吴经熊教授在《新民法侵权行为责任的两种方式》一文中，认为善良风俗原则的适用须具备两种要素，即致生损害的行为必系背于善良风俗(contra bonus mores)并故意的。新《民法》不言“不法动机(wrongful motive)”，而言“背于善良风俗”，现代学者都认为真正的问题不在被告内心动机的纯洁与否，而在依各种情形看起来，究竟被告的行为够不够得上善良风俗的标准。[23]王伯琦则认为，应当对违背公序良俗的动机与目的加以区分，“如租赁屋，虽其直接标的及间接标的均属合法，如其租房之目的在经营不合法或背于公秩良俗之营业，应为无效。如借款，如其为赌博，赠与为维持姘度关系均为无效。”[24]
(四)近代民法中公序良俗的判断标准
判断某种法律行为是否有背于公共秩序和善良风俗，主要看它有没有违背社会的一般道德观念和国家社会的一般利益。根据这一标准，我们可以对近代民法中有背于公序良俗的行为进行细化和分类。关于违背公序良俗的行为，法学界通常细分为违反善良风俗的行为和违背公共秩序的行为两大类：违反善良风俗的行为，主要包括违反性道德的合同，赌博合同，为获取其他不道德利益而订立的合同，限制人身自由的合同，违背家庭伦理道德的合同，违反人类一般道德的合同等；关于违背公共秩序的行为，主要包括危害国家政治、财政、金融、治安等秩序，以及危害家庭秩序等行为。另有许多学者对违背公序良俗的法律行为没有区分，而是统一概括，把违背公序良俗的行为概括为：违反道德的赠与或遗赠；高度人身性行为的商业化；针对合同另一方采取的违反善良风俗的行为；束缚性合同；暴利行为；违反善良风俗造成第三人损失，特别是债权人的损失等。
关于近代民事法律活动中违背公序良俗的行为判断标准，笔者将其分为法律行为的有害性和契约的无效性两大标准。法律行为的有害性主要是指：违反人伦的行为，违反正义的观念，剥夺或极端限制个人的自由，有害于社会一般秩序的行为等；契约的无效性主要包括：夫妻离婚后，双方订立契约使所生子女与其父或母断绝关系无效；以开设妓院或卖淫为目的，所订立的房屋使用权合同无效；以赌博为目的，所订立的借款合同无效；婚姻存续期间，姘居者之间所订立的遗赠合同无效；以人身为抵押标的，限制人身自由的契约无效；以欺诈、胁迫或乘人之危等手段所制定的暴利行为的契约无效等。
公序良俗的原则是一个概括性的条款，在近代民法中没有统一的界定范围和标准。因此，如何把握好对公序良俗的法律适用和判断标准，对司法机关的民事审判十分关键。胡长清教授列举了近代公序良俗的四个判断标准：(1)、法律行为之中心的标的违反公序良俗者，例如以实施犯罪行为为标的，所订之契约是(前大理院1913年上字第77号判决)。(2)、法律行为之中心的标的虽非违反公序良俗，然如强制为之，即违反公序良俗者，如在未废娼以前，娼妓营业本非违反公序良俗，然如以契约强制为之，即属违反公序良俗是(前大理院1920年上字第846号判决，又最高法院院字第256号解释)。(3)、法律行为之中心的标的虽非违反公序良俗，然因与金钱的利益相结合，斯为违反公序良俗者，例如就自己义务之行为要求相对人给予报酬，所订定之契约是(前大理院1914年上字第742号判决)。(4)、法律行为之中心的标的虽非违反公序良俗，然因附加条件，斯为违反公序良俗者，例如订立以实施犯罪行为为条件而给与报酬之契约是。[25]我国近代法学家对公序良俗的判断标准所作的界定，为北洋政府和南京国民政府时期司法机关的民事审判提供了充分的法律依据。
二、公序良俗在近代民法转型中的价值体现
中国传统民事法律制度是建立在农耕文明基础上的法律体系。在一个纯粹的农业社会里，绝大部分财富是不动产，民事法律关系简单，财产的流转只限于家族之间原封不动的世代传承。随着中国近代工商业的迅速崛起和西方民法理论的传入，中国固有的民事法律习惯已不适合社会的发展，逐渐被新兴的民事法律制度所取代。在从传统民事法律向近代民法转型的过程中，公序良俗的原则发挥了不可替代的功能。
(一)从近代民事立法看公序良俗的认知价值
中国传统的民事法律规范，如田土、借贷、婚姻、家庭财产继承等规定，大多源于民事习惯。民事习惯长期存在，必然有一定的合理性，故而从民国初年以来，无论是北洋政府还是南京国民政府，均承认民事习惯的法源效力。如1929至1930年制定的民法典第1条规定民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”[26]
传统民事习惯的成立应以不背于公序良俗为前提条件，它表明是否有背于公序良俗是认定民事法律习惯存在的前提和重要标准。根据1913年北洋政府大理院判例“上字第3号”判例要旨记述：“凡习惯法成立之要件有四：(1)有内部要素，即人人有确信以为法之心；(2)有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；(3)系法令所未规定之事项；(4)无背于公共之秩序及利益。”[27]1914年大理院“三年上字第119号”判例也记载习惯上所罕见之特约，苟非违背法律强行规定，或反乎善良风俗、公共秩序者，仍属有效。”[28]
若民事法律习惯违背公序良俗的原则，将不会产生法律效力。在1914年北洋政府大理院第733号判例中，进一步明确了这一法律原则：“习惯法成立要件有四，而以无背于公共秩序为要件之一。本案上告人主张之旧习，具备其他条件与否兹姑不论，但其因船长之故意或过失所加于他人之损害而可以免责，则因贪利而为过重之积载或过量之拖带，将毫无民事上之责任。弁髦他人之生命、财产，其弊何可胜言？是故，此项旧习即使属实，而为公共秩序计，亦断难予以法之效力。”[29]
1912年中华民国成立后，实现了从专制帝制向民主共和制的转变。前清时期许多落后的民事习惯明显违背了现代民法自由、平等的原则。例如，在中华民国成立以前，社会上男女地位不平等，妻子没有处分家庭财产的权利；娶妾属于合法的民事行为；家庭财产继承以男性子嗣为主，女儿没有继承权；赌博、娼妓等经营活动不为法律所禁止；不动产买卖，亲邻有优先购买权等。对于这些不良的民事法律习惯，北洋政府和南京临时政府的司法机关有清楚的认识，经常以司法判例的形式加以否定，其法律依据是违背了公共秩序和善良风俗的原则。
(二)从近代民事法律行为看公序良俗的实践价值
民事法律行为是民法总则中的重要内容，我国近代历次制定的民法典总则中，都规定了法律行为不得违背公共秩序和善良风俗。前清时期，许多民事行为如赌博、嫖娼、宗教迷信等活动等并不为法律禁止。及至1912年中华民国成立后，对于违反现代社会文明的民事法律习惯，大都以司法判例的形式予以禁止。1914年，天津高等审判厅就上告人孙兆凤与被上告人张家善因诱赌折产一案上诉到北洋政府的大理院，大理院在“三年上字第6号”作了如下判决本案按现行法例，以违背法令禁止规定为目的之法律行为，当然认为无效。其由此产生之权利义务，即属不能有效存在。赌博在现行刑法上本为处罚之行为，故由赌博自不能有效发生债权债务之关系。”[30]
在中华民国成立以前，许多良家女子因生活贫困被迫签订卖身契约。1920年北洋政府的大理院“上字第846号”判例对于这类契约所涉及的法律行为均予以否定，判决理由是以为娼为标的买受良家子女者，依现行律及《禁革买卖人口条例》，其买卖契约当然无效。即或原系为娼复行转买为娼者，亦同。”[31]
1928年7月，江西南昌发生了符治铨上告陈志增等人因壇门斋费上诉案，南京国民政府最高法院以其违背公益为由作了“民事上字第691号”终审判决，判决理由说按习惯法则，应以一般人所共信，并不害公益为要件。否则虽系习惯，亦难认为有法的效力。……且道馆修斋建醮系属一种迷信，上告人乃等诸营业专利，强人遵守，亦不能认为正当。……是其所谓壇门习惯，无非挟持雇主需索斋费，此种垄断行为不特妨碍公益，且不能使人人共信，而均受其拘束，按之上开说明，自难认为有法的效力。”[32]
总之，前清时期许多传统的民事法律行为早已不符合近代社会的发展潮流，在北洋政府和南京国民政府时期，司法机关经常以违背公序良俗的原则对该法律行为作无效的判决。公序良俗原则在当时的司法实践中，发挥了重要的法律功能。
(三)从近代民法看公序良俗的法律价值
在中国古代社会里，人们对善良风俗和公共秩序的概念没有明晰的认识。从清末《大清民律草案》制定后，尤其是在北洋政府和南京国民政府时期，确立了社会本位的原则，迎来了公序良俗原则发展的契机。[33]国家开始对契约的内容进行干预，为公序良俗发挥法律功能提供了广阔空间，从而有效地推动了传统民事法律习惯向近代民法的转型进程。
1.公序良俗在近代物权法转型中的价值。中国传统的民事法律对所有权人行使权利作了许多限制，如所有权人在出卖、租赁土地、房屋等不动产时，亲邻享有优先购买、租赁的权利。这种民事法律习惯不仅严重制约了所有权人自由处分财产的权利，也阻碍了商品经济的发展。1911年清末制定《大清民律草案》时，引入了近代西方民法契约自由的原则，赋予所有权人以更大的财产自由权。北洋政府和南京国民政府时期，最高审判机关则以判例的形式对所有权人自由处分不动产和动产的权利给予了法律保障。
民国初年在吉林地区，如果土地所有人出卖自己的土地，本族、本屯、本旗有先买权。对于这类案件，北洋政府大理院在1913年“上字第347号”判例中作了如下的判决吉林本族、本屯、本旗土地有先买权之习惯，因其有背于公共秩序，不认予以法之效力，而原佃先买权之习惯，于公共秩序无妨。”1915年，针对湖南浏邑县“凡卖业必先尽房亲，外姓不得夺买”一案，北洋政府大理院“上字第282号”判决如下卖业先尽房亲之说，则以该邑习惯为据，兹姑不论是否有此项习惯之存在，既属限制所有权之作用，则于经济上流通及地方之发达均有障碍，亦难认为有法之效力。”[34]
关于长期租赁工厂、商店等租赁户是否具有先买权的问题，当时的司法判例也给予了明确解释。据1929年最高法院“民事上字第153号”判例要旨记述凡租房以开设工厂或商店之长期租户，如依该地方习惯应有先买权，固无妨认其习惯有法之效力。惟认许此种先买权之习惯，应以期限较长或无期之租户为限。若其他短期租户主张先买权，不独限制所有权人之处分自由，且于地方之发达暨经济之流通不无影响。为维持公共秩序及利益计，纵令该地方有此习惯，于法亦断难认许。”[35]
这样，北洋政府和南京国民政府通过司法判例的形式废除了中国传统社会长期实施的亲邻拥有先买权的民事法律习惯，确认了只有长期租赁工厂或商店的租户才具有先买权，短期租户主张先买权是限制了所有权人自由处分财产的权利。
2.公序良俗在近代债法转型中的价值。19世纪末20世纪初，民法的重心开始由权利本位向社会本位过渡，凡有害于社会秩序的行为，法律予以禁止。社会本位的原则在近代的债法转型中也得到了充分的体现，凡有背于公共秩序和善良风俗而制定的契约无效。
北洋政府和南京国民政府时期，司法机关经常利用公序良俗的原则来维护正常的社会秩序。在北洋政府大理院“三年上字第1035号”判例要旨中说契约成立以行为适法为要件，如以不法行为或其他有害于公安、公益之行为为目的而缔结契约者，法律上当然认为无效，则此契约上之权利义务亦自不能发生。”[36]在1928年南京国民政府最高法院受理的“上字第254号”“湖北i射月波与李耀南因欠款纠葛上告”一案中，最高法院对违反公序良俗的行为内容和动机作了详细解释按法律行为因违反公共秩序或强行法规以致无效者，必其法律行为之内容果于公共秩序或强行法规有所违反。若法律行为内容并无违反，祇其法律行为之动机违反者，则其法律行为仍属有效。”[37]
北洋政府和南京国民政府司法机关根据公序良俗的原则判决契约无效的案例很多，这些司法判例包括：其一，因暴利行为而制定的契约无效。暴利行为的主观要件是乘人之危，客观要件是显失公平，主要的表现是对违约金、高利贷借贷利息的约定。在1919年北洋政府大理院的“上字第1328号”判例要旨中，对借贷利息作了规定：“现行律规定私放钱债每月取利不得过三分，绎其法意，原在防止放债之人乘人窘迫以重利盘剥，故于债权发生之始，即约定每月滚利作本者，因其结果必致超过月利三分，依该律例之类推解释自在不应准许之列。”[38]其二，买卖妇女为娼、赌博而为契约之标的者，契约无效。1913年6月，北洋政府大理院在回复芜湖地方审判厅的解释例中指出：“查娼妓既许营业，则前清《现行律》买良为娼之特别规定，当然不能适用。”[39]其三，恶意串通而为虚伪意思表示的契约无效。1933年9月，南京国民政府最高法院在“上字第546号”判例要旨中说不动产经查封后，债务人将其所有权移转于第三人者，其移转行为对于债权人固不生效力”。“如为假装买卖，即双方通谋而为虚伪意思表示者，依法固属无效”。[40]1945年抗战胜利后，针对抗战胜利前夕有些汉奸恶意串通转移财产的行为，南京国民政府司法院以妨害公共秩序为由作了司法解释，据1946年“院解字3100号”记述：“汉奸于收复区沦陷期内，鉴于战局转变将原有财产预行出卖，如买主系串同买受，避免法律之执行，即与公共秩序显有妨害，该买卖契约，依民法第72条之规定仍属无效。”[41]
3.公序良俗在近代婚姻、家庭继承法转型中的价值。中国传统的婚姻、家庭财产继承法律习惯由来已久，存在着许多陋习。根据民国初年的民事习惯调查，在河北保定，有对房的陋习，以独子承祧两房，两房均有娶妻，习惯谓之“对房”。在湖北汉阳、五峰和麻城，有亲女不能承受遗产的习俗，“凡无子女者，如同宗内并无昭穆相当之人可为立嗣，除被继承人曾以女招赘承嗣可承受全部遗产外，若其女已出嫁，就不得再行承受全部遗产。”[42]对于这些固有的民事习惯，北洋政府和南京国民政府的司法机关以判例的形式对这些落后的婚姻、家庭财产继承陋习进行了变革。
为了实现婚姻、家庭财产继承法的近代转型，北洋政府和南京国民政府以司法判例的形式对许多落后的民事习惯作了否定的判决。其主要表现为：其一，民国时期的司法判例对前清典妻、买休卖休等行为加以彻底否定。在1916年大理院“上字第656号”判例中，认定“买休他人之妻无效”，判文说：“用财买休、卖休和娶人妻，原为现行律例所禁止。若其夫别无卖休之意，而买休人用计逼勒本夫休弃者，则法所严禁，自难认其买休之契约为有效。”[43]1918年9月，大理院在回复总检察厅的书函中说：“有本夫因家贫不能养妻，将妻价典，双方约定期限回赎。此种行为，有背善良风俗。”[44]其二，以司法判例的形式对纳妾等传统民事行为加以否定。中华民国成立后，明确规定纳妾属于违法行为，1933年南京国民政府最高法院“上字第5号”判例要旨中说民法亲属编施行后，自不得更以纳妾为缔结契约之目的，如有此类行为，即属与人通奸，其妻自得依民法第1052条第2款请求离婚。”[45]1944年，上海地方法院在审理的重婚案中，上海地方检察署有明确的解释，不管后娶之妻是否被视为妾，只要婚礼已经举行，就是触犯重婚罪(上海地方法院：R43.2.4401)。[46]其三，以判例的形式对宗族坟茔和族谱的效力加以确认。1915年，针对有“子孙将公共祖坟山地投献于人”的情况，大理院“四年上字第2267号”判文说茔地为公同共有性质。非遇有必要情形，经派下各房全体同意，或已有确定判决后，不准分析让与，或为其他处分行为。违者，其处分行为无效。”[47]1919年，北洋政府大理院“上字第940号”判例对宗族的谱例作了说明谱例乃阖族关于谱牒之规则，实即团体之一种规约，于不背强行法规、不害公安良俗之范围内，自应有拘束其族人(即团员)之效力。”[48]
公序良俗的原则不仅适用于近代民事法律领域，也适用于商事法律和国际仲裁等领域。1923年大理院“上字第1221号”判例指出：“商号伙友专擅为人盖章作保，除经号东追认外，无论有无特别习惯，其效力皆不能及于号东。该习惯法则之成立，以不背于公共秩序、善良风俗为最要条件。”[49]1931年5月，南京国民政府颁布的《管辖在华外国人实施条例》中规定外国人与外国人或与其他人民所订仲裁契约，经当事人之一方或双方声请时，法院应认为有效并执行，依据该项契约所为之决定书，但有左列情形之一者，不在此限：一、违背公共秩序者；二，违背善良风俗者；三依普通法律原则应认为无效者。”[50]可见，公序良俗原则在近代商法、国际私法等领域的法律转型过程中也发挥了重要作用。
三、公序良俗在我国现代民法构建中的价值和意义
1949年2月，中共中央发布了《关于废除国民党六法仝书与确立解放区的司法原则的指示》，标志着南京国民政府时期的“六法体系”全面崩溃。新中国成立后不久，便开始着手起草新的民法典。在1957年起草的《中华人民共和国民法典总则篇》第四次草稿中，放弃了清末民初以来民法典所使用的“公序良俗”的概念，而使用“公共利益”一词，其中第3条记述民事权利的行使和民事义务的履行，不能违反法律和公共利益。”[51]在1957年起草的《债的通则》第二次稿中，采用了“社会主义道德”的概念，第54条规定契约的内容可以由当事人自由约定，但是不能违反法律、法令、国民经济计划和社会主义道德的原则。”[52]上世纪50、60年代制定的民法草案，一直使用“公共利益”和“社会主义道德”的概念，它着重强调维护社会的公有利益，对民众提出了很高的道德要求，从而忽视了对社会一般利益和一般道德的维护。
1978年改革开放后，随着社会主义市场经济的逐步确立，重新修订民法势在必行。在1986年公布的《中华人民共和国民法通则》中，开始使用了“社会公德”和“社会公共利益”的概念，如第1条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”1999年制定的《中华人民共和国合同法》第7条、2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第7条均延续了“社会公德”和“社会公共利益”的概念，与此前的“社会主义道德”相比，“社会公德”降低了对公民的道德要求，着重强调对社会普遍认知的道德观念的维护。
2017年3月15日全国人大最新通过、2017年10月1日开始实施的《中华人民共和国民法总则》第8条、第10条、第143条、第153条放弃了1986年《民法通则》、2007年《物权法》中“社会公德”、“社会公共利益”的概念，全部改称为“公序良俗”，例如第8条规定民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第10条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”[53]新公布的《中华人民共和国民法总则》所采用的公序良俗原则，是中国民法典编纂的重大进步，它标志着我国民法典的编纂在经历了漫长的历史曲折后又重新走上了正轨。
公序良俗是当前大陆法系国家普遍认同的民法原则，不仅法国、德国、瑞士、日本等老牌大陆法系国家沿袭了这一传统，一些新兴的大陆法系国家如非洲的埃塞俄比亚，南美洲的智利等国家民法也皆采用了该项原则，据《智利民法典》第1461条第3款规定标的若为行为，则须自然可行及道德上可能。有违本性的行为是自然不可行的，法律禁止或有违善良风俗、公共秩序的行为是道德上不可能的。”[54]我国澳门和台湾地区实施的民法也都设有“违反公序良俗的法律行为无效”的条款，2008年台湾地区新修订的“民法典”第930条规定动产之留置，违反公共秩序和善良风俗者，不得为之。”我国2017年颁布的《民法总则》所设立的公序良俗条款，实现了中国民法与大陆法系国家民法的有序对接。
公序良俗条款是现代民法中最重要的概括条款之一，它与意思自治、诚实信用原则都是为了追求法的正义，三者互为一体。意思自治的原则侧重于法的形式正义，形式正义有时会与实质正义产生偏差，而公序良俗和诚实信用重在矫正形式正义的偏差，以达到实现实质正义的目的。[55]现阶段我国社会因意思自治而出现的有背于公平正义的契约很多，如民营企业招工时，约定女职工任职期间不得结婚、生子，否则将解除劳动合同；私人企业因资金周转困难，向他人借高利贷，约定高额利息；某人在婚姻存续期间，又与他(她)人签订婚外同居协议等，司法机关皆可根据公序良俗的原则判定契约无效。因此，新公布的《民法总则》公序良俗条款的设立，有助于纠正现阶段我国民事法律活动中意思自治的许多偏差，维护正常的经济秩序和社会的一般道德观念。
公序良俗原则在我国当代民法的体系构建中具有重大的理论意义。著名民法学家王泽鉴教授认为，公序良俗原则具有四种作用：⑴继受功能，即将不属于法律的其它规范赋予法律上的意义。⑵转换功能，即公序良俗在个案的认定，必须斟酌社会价值观念的变迁。⑶正当化功能，即法院面对新的问题，须依据既存的社会价值观念，将公序良俗予以具体化，对法院造法之活动，予以正当化。(4)法律发展功能，即公序良俗具不确定的开放性，得使法律能够适应法律价值理#的发展及社会伦理的变迁而演变进步。[56]新公布的《民法总则》中公序良俗条款的设立，赋予了法院造法的功能，使司法机关拥有了更广泛的自由裁量权，法院可以根据法的实质正义精神，根据法的价值观念发展和社会道德进步的需要，判处那些有背于公序良俗的民事行为无效。笔者认为，随着新的《民法总则》的颁布实施，将会为公序良俗发挥法律作用提供更广阔的空间。
四、结语
通过上述对近代民法的公序良俗原则进行研究，可以清楚地看到其在中国近代民法转型中的重要价值。近代民法中公序良俗的广泛适用，可以有效地改变我国传统的落后民事习惯。众所周知，自清末民初以来，“我国的习惯坏的多，好的少。如果扩大了习惯的适用，国民法治精神更将提不起来，而一切政治社会的进步，更将迂缓了。”[57]如何改变落后的民事法律习惯，单凭制定一部新式民法典是不可能解决中国固有的民事法律问题，它需要司法机关在具体的司法实践中灵活运用公序良俗的原则对那些有背于善良风俗和公共秩序的法律行为加以否定。近代民法公序良俗原则的确立，为司法机关审理民事方面的疑难案件提供了充分的法律依据，公序良俗是民法中一个很强的弹性条款，它要解决的法律问题大多是民法典中所没有涉及的民事行为，北洋政府和南京国民政府的司法机关经常依据公序良俗这一重要标准，判定某种民事法律行为无效。近代民法中的公序良俗原则，还有助于促进全社会道德水平的进步，许多中国传统的民事习惯与现代民法的平等、意思自治、私有财产受法律保护的精神是相违背的。北洋政府和南京国民政府以立法和司法判例的形式对那些有背于公序良俗的民事行为加以否定，改变了许多传统的社会陋习，全面提升了当时社会的道德水平。
(责任编辑：王申)
【注释】 *作者单位：上海师范大学哲学与法政学院。本文是上海师范大学第九期校级重点学科项目“法律史学”的阶段性成果。
[1]陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第6页。
[2][日]我妻荣：《判例より見たる公の秩序善良の風俗》，收入《民法研究II》，东京有斐阁1923年版。
[3]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年版，第338页。
[4][日]大村敦志：《公序良俗と契約正義》，东京有斐阁1995年版；[日]小野秀成：《利息限制と公序良俗》，信山社1999年版；[日]新美育叉：《イギリスにおける公序良俗論》，收入椿寿夫、伊藤进主编：《公序良俗違反の研究》，日本评论社1995年版；梁慧星：《市场经济与公序良俗原則》，收入《民商法论丛》，第1巻，法律出版社1999年版，第43～61页；于飞：《公序良俗原则研究—以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版；杨德群A公序良俗原则比较研究》，中国社会科学出版社2017年版；李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，《法学》2015年第11期；李双元、杨德群：《论公序良俗原则的司法适用》，《法商研究》2014年第3期；赵万一、吴晓峰：《契約自由与公序良俗》，《现代法学》2003年第3期等。
[5]同前注[1]，陈朝璧书，第378页。
[6][日]仁井田陞著：《唐令拾遗?户令三十三》，栗劲、霍存福等译，长春出版社1989年版，第161页。
[7]《白居易集》卷66，中华书局1979年版，第1389页。
[8]《新纂四六合律判语》卷上，载杨一凡主编：《历代判例判牍》第四册，中国社会科学出版社2005年版，第113页。
[9]上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令》第三册，商务印书馆2011年版，第125页。
[10]潘懋元、刘海峰编：《中国近代教育史资料汇编?高等教育》，上海教育出版社1999年版，第134～135页。
[11]江庸：《江庸法学文选》，法律出版社2014年版，第101页。
[12]俞江：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2008年版，第179页。
[13]杨立新点校：《大清民律草案?民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第22页。
[14]中国第二历史档案馆编：《南京临时政府遗存珍档》，凤凰出版社2011年版，第1344页。
[15]同前注[13]，杨立新书，第204页、346页。
[16]吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第90～91页。
[17]中国法规刊行社编审委员会编纂：《最新六法全书》，中国法规刊行社1947年版，第81页。
[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第40页。
[19]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第201页。
[20]徐国栋：《民法基本原则解释：以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第37～160页。
[21]王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第376页-385页。
[22]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2004年版，第119页。
[23]同前注[16]，吴经熊书，第178～184页。
[24]同前注[21]，王伯琦书，第376页～385页。
[25]同前注[19]，胡长清书，第201～202页。
[26]同前注[17]，中国法规刊行社编审委员会书，第13～107页。
[27]黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》之《总则编》，台湾元照出版公司2012年版，第1页。
[28]黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》之《债权编》，台湾犁斋社2012年版，第833～837页。
[29]郭卫编：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第210页。
[30]同前注[27]，黄源盛书，第373页。
[31]同前注[29]，郭卫书，第226页。
[32]黄源盛纂辑《最高法院判例辑存》之《民事编》，台湾犁斋社有限公司2014年版，第9～11页。
[33]同前注[4]，杨德群书，第111～113页。
[34]黄源盛纂辑《大理院民事判例全文汇编》(未刊稿)，第1册，台湾政治大学法学院基础法学中心典藏，第113页。
[35]同前注[32]，黄源盛书，第12～14页。
[36]同前注[29]，郭卫书，第271页。
[37]《最高法院判例汇编》第一辑，中华法学社1929年版，第3页。
[38]同前注[28]，黄源盛书，第111～116页。
[39]郭卫编：《民国大理院解释例全文》，中国政法大学出版社2014年版，第277页。
[40]同前注[32]，黄源盛书，第179页。
[41]同前注[21]，王伯琦书，第381页。
[42]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2005年版，第612页、767页。
[43]同前注[29]，郭卫书，第271页。
[44]同前注[39]，郭卫书，第709页。
[45]同前注[32]，黄源盛书，第514页。
[46](美)陈美凤：《从妾到妻：国民党民法之婚礼要求的未预后果》，收入黄宗智、尤陈俊主编：《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，法律出版社2009年版，第335页。
[47]沈尔乔、熊飞、史文、郑爰诹编：《〈现行律〉民事有效部分集解四种》，陈颐点校，法律出版社2016年版，第263页。
[48]同前注[29]，郭卫书，第381页。
[49]同上注，第516页。
[50]《管理在华外国人实施条例》，中华民国政府外交部1931年编印。
[51]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(上卷)，北京大学出版社2017年版，第29页。
[52]同上注，第175页。
[53]石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第19页、23页。
[54][意]桑德罗?斯契巴尼：《在智利、厄瓜多尔、哥伦比亚生效的安德雷斯?贝略民法典》，徐国栋译，《法商研究》1999年第5期。
[55]同前注[4]，杨德群书，第265页。
[56]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第277页。
[57]胡汉民：《新民法的新精神》，收入吴经熊、华懋生主编：《法学文选》，中国政法大学出版社2003年版，第434页。
（文章来源：《法学》2017年第11期） |
