《中华人民共和国民法总则》已于 2017年 3月 15日经第十二届全国人民代表大会第五次会议获得通过。本文试从中国传统法律文化之角度，就中国古代的律疏（法典解释）、判例（司法实务）和习惯（民间经验）三个层面，对如何发掘利用中国本土资源以利于民法总则的有效实施，谈几点体会。

一、“律疏”是法典有效实施的重要前提

在中国古代，为了让官吏和百姓理解和掌握法律，使其获得有效的实施，政府很早就开始了对法律的解释工作。早在春秋战国时代，我们就有了对“法”“刑”“罪”“宪”“典”等一些法律专有名词的解释。至秦王朝建立，统治阶级进一步加强了对法律的宣传和解释，当时政府推行的政策就是“以法为教，以吏为师”。1975年从湖北云梦睡虎地出土的《秦简》中，就有《法律答问》一部书，它就是对当时秦代现行法律的解释。至汉代，不仅朝廷从事法律解释的工作，就是一些儒家大师，如郑玄、马融等，也都纷纷加入法律解释者的行列。魏晋之后，随着律学的兴盛，法律解释事业进一步发达，出现了张斐、杜预等大师。张斐的《律注表》对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、造意、盗等二十个专有名词进行了精辟解释，其水准达到了令今人都叹为观止的程度。

上述法律解释的传统，至唐代更是达到了鼎盛的境界。公元 652年（永徽三年）制定颁布的《唐律疏议》，对唐律律文进行了周密、系统、完整的解释，不仅有限制解释和扩张解释，还有类推解释、举例解释、律意解释、逐句解释、辨析解释、答疑解释、创新解释等，并且有对法典中使用的 190余个法律专用名词的解释，其解释水准已经达到了炉火纯青的境界。宋代以后，唐代的法律解释成果被立法者和法律实务者继承了下来。《宋刑统》《大明律》和《大清律例》，以及同时期面世的孙奭的《律附音义》、傅霖的《刑统赋解》、雷梦麟的《读律琐言》、王明德的《读律佩觽》、沈之奇的《大清律辑注》等一大批律的注释书，使中国古代的法律解释成为了一门学问，一种法律文化的传统。

与同时期其他古代国家的法律解释活动相比较，中国古代的法律解释更具特色。首先，中国自西晋时期就形成了在颁布法典的同时，参与立法的政府官员撰写和公布解释法典的注释的做法，张斐和杜预的律注就是这方面的代表。至《唐律疏议》颁布，这一特色就达到了极致，形成一种传统。这部律文本身只占全书的 20%，而对律文的解释却占到 80%的比例的《唐律疏议》，具有与法典本身同等的法律效力。其次，自宋以后，在法律解释领域，不仅有了官方的注释书，还出版了一大批私家注释法律的著作，这些著作的数量，在明代有 110余种，清代有 160余种，从而使法律解释成为了一项蔚为壮观的运动。再次，从技术层面上看，当时的法律解释也已经达到了非常详尽、极为精致的程度，不仅有大批学理性解释作品，还有如傅霖的《刑统赋解》等歌赋性著作，沈辛田著、徐灏重修的《重修明法指掌图》等一批图表解释类著作。可以说，为了使法律能够得到有效的执行，中国古代的统治阶级和知识分子在阐述法理、解释法律条文的内涵、意义、宗旨、精神方面，已经穷尽了所有的智慧。

学术界一般认为，现代法律解释学是西方法律传统的产物，其历史渊源是中世纪意大利以伊纳留斯（Irnerius，约 1055—1130年）、巴尔多鲁（ Bartolus，1314—1357年）等为代表的前后期注释法学派，而直接渊源则是 19世纪法国的私法注释学派、德国的“潘德克顿法学”，以及英国的分析法学派。这些法律解释理论和技术引进中国之后，在指导中国的法律解释（尤其是在方法论上）、帮助法律实施方面发挥了很大的作用。但是，西方的这些成果与中国法律工作者的思维和传统心理还是有所差异的，因此，在确立一种适合中国国情的法律解释模式时，我们必须关注和重视中国古代的经验，而中国古代律条注疏所达到的成就，乃是一笔厚重的历史文化遗产，我们完全可以剥离它的专制主义的外壳，将其内含的丰富、发达的技术知识转化为现代可利用的资源，在此基础上，创建一种具有中国特色的法律解释模式，并进一步形成一门中国的法律解释学。尤其是民法总则，无论是其立法宗旨，还是原则、精神，以及具体的条文规定，都是西方（主要是德国）民法学理论、框架体系以及各项制度和当代中国民事法律关系的结合。因此，发掘中国古代律条注疏的成果，更加迫切和重要。

二、“判例”是法典有效实施的重要参考

在中国古代，在帮助法典有效实施时，除了有精密的律条注疏之外，还发展起了判例法制度。这种判例法，在秦代称“廷行事”，在汉代，称“决事比”。廷行事和决事比的称谓虽不同，但其内容是一样的，都是在法律没有规定的情况下，比照以往的判例作出新的判决。至唐代，出现了一些判例的汇编。如张鷟的《龙筋凤髓判》，白居易的《白氏长庆集》（收录一百道书判）等，但这些判例，大多是为了律学考试而编写，对法典的实施虽然有帮助，但价值不是太大。到了宋代以后，以真实判例为基础汇编的判例书就多起来了，如较早的有五代末、北宋初和凝、和山蒙父子的《疑狱集》，后来有郑克的《折狱龟鉴》，再往后有桂万荣的《棠阴比事》等。这类判例汇编取材于正史和笔记，所以每一案例的记载都比较简单，但从《棠阴比事》的序中得知，当时这类汇编在司法实务中很受欢迎，法官在审判时常常将其作为判案依据，甚至引起了皇帝的关注。

之后，又有一些士大夫将自己审案时的判词收集保存起来，甚至编入自己的文集，传之后世。如据《宋史·范应铃传》记载，范应铃在出任崇仁县知县时，“夙兴，冠裳听讼，发擿如神，故事无不依期结正，虽负者也无不心服。真德秀扁其堂曰‘对越’ ”。以后，他又任广西和淅东提点刑狱。有《对越集》四十九卷，专收他的“断讼语”，即判决书。到南宋中后期，终于出现了判例汇编之集大成《名公书判清明集》，该判例集选录的标准，主要不在文章，而在是否“清明”；刻印的目的，主要不是供士人应试之用，而是供为官者判案参考。试想，如果当时社会没有这种需要，《名公书判清明集》就不会出版，即使出版，也不会在以后一再重刻。因此，《名公书判清明集》的出现，表明法官在审理案件的过程中，除了引用法典、参考律疏之外，对判例的重视和依赖已经达到了一个相当的程度。

至明清时期，司法官员在审理案件时利用判例，以及对判例进行整理、编纂也更加普遍，出版了许多判例集，如《刑案汇览》《驳案新编》《鹿洲公案》《吴中判牍》《樊山批判》等，总数不下一百多种。其中为司法官员参考最多者，就是由祝庆祺编辑的《刑案汇览》（六十卷）和全士潮等编《驳案新编》（三十二卷）。前者是清代规模最大的判例集，共收判例 4045个，于道光十四年（ 1834年）刊行。其正文的编排，一般以一条律文为纲，附以相关的判例，少则一条律文附几则判例；多则一条律文附有上百则判例，如“犯罪存留养亲”条，就附有 93则判例。由于判例系照律文次序排列，审案之司法官员一目了然，利用起来非常方便。《驳案新编》的判例汇编起自乾隆元年（ 1736年），终至乾隆四十九年，凡该时期的遵驳改正的判例，“十之八九”都被收入其“凡例”：“一、凡钦奉上谕指驳改拟及内外臣工援案奏准、永为定例者，均依次编辑。每案先叙该督抚原题于前，然后恭录谕旨。次叙及内外衙门原奏，俾阅者知某案因何驳正，并某条律例因何改定之处，一目了然，源委悉得。二、是编入选，或阐发律意，或推勘案情，辨晰精微，胥归情法两平，??”

由此可知，判例是中国古代司法官员实施法律、审理案件时的重要参考依据，也是我们现代司法审判可以传承的重要本土资源。客观地说，新中国建立以来，我们在司法实践中，也很重视判例的参考作用，编写了一些经典的案例汇编。如由国家法官学院案例开发研究中心编的以年度为单位出版的中国法院案例，最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选》，以及最高人民法院每个月推出的《中华人民共和国最高人民法院公报》，里面刊登的各种经典判例，对各级法院司法审判工作人员都有着十分重要的指导作用。但整体上，我们在精心编纂案例汇编上似乎做得还不够。在这方面，借鉴中国古代精选判例的经验，按照法典的体系，结合相应的律条，编纂判例汇编的做法，是我们应当继承的一笔宝贵的历史遗产。在民法总则的实施方面，情况也一样。

三、“习惯”是法典有效实施的重要保障

在中国古代，一直奉行成文法典主义，晋代刘颂（？—约公元 301年）就提出了“罪刑法定”的原则：“律法断罪，皆得以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。”在这一指导思想下，习惯法的适用，没有法典规定的依据。但在实际生活中，法官依照法律审理案件时，参照习惯法的做法，甚至在没有法典明文规定时，仅凭风土人情、习惯做法判案的情况还是比较多的。比如， 1975年出土的云梦睡虎地《秦墓竹简·封诊式》中收录的一个案件处理记录，就显示了在法律没有规定的情况下，参照民间习惯法处理的现实情况。该案具体情况如下：

某里士伍妻子甲控告说：“甲已经怀有身孕 6个月，昨日白天与同里的大女子丙斗殴。甲和丙互相揪住头发，丙把甲摔倒。同里的公士丁来救，把丙和甲分开。甲回到家里就患腹痛，昨夜胎儿流产。现在甲将胎儿包起，拿来自诉，并控告丙。”县衙当即命令史某前去捉拿丙。随即检验婴儿的性别、头发的生长和胞衣的情况。又命令曾经多次生育过的隶妾检验甲阴部出血和创伤情况。再讯问甲的家属甲到家后生活和腹痛流产的情况。县丞乙报告：命令史某、隶臣某检验甲送来的胎儿，已先用布巾包裹，形如凝血，有从手指头到掌跟长短，不能辨出是胎儿。当即放在一盆水里摇荡，发现凝血确系胎儿。胎儿的头、身、臂、手指、大腿以下到脚、脚趾都已像人，但看不清眼睛、耳朵、鼻子，无法判断性别。将其从水中取出，又成为凝血的形状。另一检验程式是，曾经多次生育过的隶妾某和某检验甲，都说甲阴部旁边有干血，现仍少量出血，并非经血。某人曾经怀孕流产，她的阴部及出血情况与甲相同。

经商鞅变法之后，秦朝法律比较周密，史书甚至记载其为“密如凝脂”。但即便如此，习惯法在司法实务中仍然占有重要的地位。至唐代，这种现状还得到了法典的认可。《唐律疏议》卷第二十七“杂律·非时烧田野”规定：“诸失火及非时烧田野者，笞五十。（小字）非时，谓二月一日以后、十月三十日以前。若乡土异宜者，依乡法。 ”［疏］“议曰：??注云：‘非时，谓二月一日以后、十月三十日以前。若乡土异宜者，依乡法’，谓北地霜早，南土晚寒，风土亦既异宜，各须收获总了，放火时节不可一准令文，故云‘各依乡法’。”这里，虽然没有明文规定“没有法律规定的，适用习惯”这样的话语，但意思表达还是清楚的，就是允许司法官员依据各地不同的情况，不同的时节，不同的风俗习惯，灵活适用法律。《唐律疏议》的这条规定，使我们从中看到了当时法律运行的实际图景：习惯法在司法实务中是被尊重的。

在实际生活中，也有许多按照风土人情、伦理习惯判案的真实案例。如唐末张希崇任邠州节度使的时候，有一郭姓人家收某人为养子，把他抚养长大。后来因他性格乖张，与家人不和，郭家就把他赶出了家门。没过几年，郭氏夫妇相继去世，亲生儿子也已长大。此时，郭家的一些亲戚和被赶出家门的那个养子就串通起来，说他是郭家的亲生儿子，前来争夺遗产，并一起向衙门起诉。张希崇的几位前任，均未能断理，此案遂拖成了疑案。张希崇看了养子的诉状后说：“父亲活着的时候就已经离开，母亲死时也没有来送葬。如果说只是养子，则辜负了二十年的养育之恩；如果说是亲生儿子，则触犯了悖谬忤逆之罪。做事违背人伦礼教，怎么还敢来理论分取田产？郭氏家产全部由亲生儿子继承，养子及那些朋比为奸的亲戚，命法官按律定罪。”

不仅如此，中国古代的许多习惯法后来还被立法者吸收进了成文法典之中。比如，《大清律例》在规定“立嫡子违法”条时，除了将《唐律疏议》《大明律》的同一条款的内容，几乎不加改动地抄下来之外，还结合社会的变迁，将民间在处理这一问题上的习惯法（已经被立法者认可成为条例），收录进了法典之中，作为处理这一问题的补充：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。若立嗣之后，却生子，其家产与原立子均分。”

至清末民初，我们对习惯法仍然予以了高度重视。为了制定符合中国国情的民律，从光绪三十三年（ 1907年）开始，清政府就启动了民商事习惯的调查。在中央，由修订法律馆负责，在地方则各省成立调查局，各府县设立调查法制科，配专职调查员，各地方官（如知县）、社会团体（如商会）以及个人（如乡绅）也都积极参与，其运作方式是由修订法律馆拟定调查问题，颁发至各省，由各省县调查人员依据拟定的问题收集各地的习惯，然后将答复清册报送修订法律馆。只可惜因清政府的灭亡，这些民商事习惯的调查成果，也没有能够得到利用。民国以后，调查重启。从 1918年开始，中央由司法部负责，由附设的法律修订馆专其事，各省区在高等审判厅内设“民商事习惯调查会”，配置调查员，还制定了各省区的专门“会章”。经过 3年的调查，其报告汇总整理以后，被公开出版，既为立法者提供借鉴，也让全体民众了解。此外，还从法理上为适用习惯做了肯定，如《中华民国民法》第一条就明确规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”

综上所述，在古代中国，为了保证国家颁布的法典的有效实施，各地的习惯法是受到立法者和司法官员尊重的，它们也常常成为审理案件时重要的法律渊源。这是一笔珍贵的法律文化遗产，也应是我们现在加强法律实施时可以利用的本土资源。这次通过的民法总则，在新中国历史上第一次明确规定了习惯法的法源地位，其第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”（原民法通则没有这一项规定，它在第六条是这样规定的：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”）。这里，对适用习惯法做了双重规定，一是明确规定在法律没有规定的情况下，可以适用习惯；二是适用习惯“不得违背公序良俗”，而“公序良俗”也同样是习惯，只是范围更加普遍、是达到了为全体民众认可之境界的习惯。民法总则的这一规定，既非常好地契合了我国幅员辽阔，地域差异显著，靠一部无差别的统一的法典无法有效治理的国情，也会进一步促进公序良俗的确立，发挥一线司法工作者灵活审理案件的积极性。

笔者认为，就法典的有效实施而言，对法典的注释、解读、阐述是最为基本的。而第二项的判例，和第三项的习惯，则是围绕法典的实施所可以扩张的资源，即有了判例和习惯，在一定程度上就使较为原则、较为抽象的法典，能够得到更加顺畅、更加个性化的实施。从总体上看，我们在第一项法律解释方面已经成绩斐然，但在第二项案例资源的利用和第三项民间习惯的发掘和利用方面，还有待进一步加强。

（文章来源：《人民法院报》2017-04-28，第005版法律文化周刊）