【中文关键词】 民法；商法；民商合一；民商分立；商人法
【摘要】 民商合一是18世纪后拥有了部门法观念以后的命题。古罗马的市民法是世俗法的整体，天然地包括商法。罗马商法分为商事企业法和商事行为法。罗马商人阶层的地位相对低下以及民法的极大灵活性使罗马商法没有独立。民法仁慈而商法严苛,法律的仁慈化损害了商事活动的效率和精确，为求自保，中世纪强势的商人阶级打造了独立的商人法。商人法的诞生不等于商法的诞生，只是特定形式的商法的诞生。民商合一包括立法合一、司法合一和教学合一三个方面，没有哪个国家实现了以上三个合一。
【全文】
一、商法的起源问题
商法起源于中世纪商人法是我国的传统观点，[1]但本文站在巨人们的肩膀上，拟把商法的历史前推到古罗马时代甚至更早。“更早”指早于罗马的古代国家存在的时期，诸如埃及、巴比伦、腓尼基、希腊，人们普遍认为它们很早就有了商法。[2]商法是调整企业活动的法律制度，而企业活动往往不是个人活动，而是集体活动，往往以营利为目的。[3]因此，如果坚持商法中世纪产生说，就意味着在中世纪之前人类无企业活动或营利活动，这是站不住脚的。
尽管我在多年的优士丁尼《法学阶梯》教学中已经体会到此书中商法规范的存在，但帮助我把这一问题凸显的则是意大利法学家切萨雷•维梵德（Cesare Vivante，1855—1944年）。1887年，他在博洛尼亚大学发表了《为一部统一的债法典而奋斗》的讲词，主张将民事合同与商事合同相统一，制定一部统一的债法典。[4]其理由是，罗马人不知民商分立，外邦人聚集到罗马做生意推动了一种不那么严格、不那样形式主义的法的产生，这种共同法的巨大的灵活性排除了设立专门的商法的必要。[5]然而，到了帝政时期的最后几个世纪，上述共和时期的天才创制受到宗教潮流和经济危机的有害影响，对债务人的殷勤取代了对债权的保护，缔约自由受到立法者的家长制干预。此等立法者希望保护合同中的弱者，使他们免于灾难。人们承认，在债权被转让的情况下，债务人可以向受让人清偿或者为受让债权支付费用从而免责，[6]人们通过授予债务人未得到付款的抗辩（Exceptio non numeratae pecuniae）的权利改变了文书合同的本质，[7]人们承认可以因非常损失撤销买卖、限制利息、禁止流质、授予连带债务人和保证人分别的利益以及先诉抗辩权（escussione）、延长时效期间、缓和执行的严格性，因此，交易由于过长的期间、过多的抗辩被延缓，商业失去了其繁荣所要求的快速性和连续性。再往后，到了中世纪，商业恢复了其被中断的道路。为了排除所有被教会法强调和放大的有害的干扰，为了满足时代的需要，人们建立了特别的商法。[8]然而，在维梵德看来，上列人道主义的立法举措恰恰是不利于商事活动进行的，这将促使尔后的商人制定自己的自治法，即商人法。
无独有偶，德国法学家赫克（1858—1943年）在其发表于1902年的《为什么存在独立于民法的商法》的讲词中也承认罗马商法的存在。赫克认为，在古典法学时代，罗马帝国内的交易得到了很高程度的发展，但是商法的特殊规范却很少。在帝政时代晚期，交易开始衰退，但是特别商法发展的迹象却开始显现。[9]尽管此语并未说明罗马商法的内容，但其揭示了罗马商法的存在及其与交易的关联。
较为晚近的法国法学家伊夫•居荣也认为，包括罗马在内的古代世界存在商法。在他看来，万民法就是商法。罗马商法拥有两个亮点：其一，代理制度，奴隶代理主人经商，但顾客可以直接起诉主人；其二，银行制度。然而，罗马的海商法建树较少，只是采用了一些腓尼基人和希腊人的制度。采用前者的制度如罗德海损弃货规则，采用后者的制度如最大风险借贷。[10]
以上列举的是国外学者关于罗马商法的个人研究。除此之外，也有团队研究。2013年10月，在莫斯科附近的小城苏兹达利举办了第九届“罗马法与当代”国际研讨会，主题是《古代和现代的商路：哲学、经济与法。罗德岛、罗马及其遗产》（Vie antiche e moderni ai commerci:filosofia,economia e diritto.Rodi,Roma e loro eredità），四位学者提交了切题论文。他们的名字及其论文题目分别是：I.E.苏里科夫（俄罗斯）：《远古和古典时代希腊思想家的商与货币流通的哲学-法律概念》；奥斯瓦尔多•萨基（意大利）：《公元前4—1世纪初的毕达哥拉斯哲学、斯多亚哲学与罗马商法》；P.尼基波鲁克（波兰）：《古罗马的国家银行家和私人银行家》；L.科凡诺夫：《罗德海损规范、巴西尔法律全书第53卷与古代罗德法的内容问题》。[11]不难看出，苏里科夫的论文旨在研究古希腊人的商法思想；萨基的论文旨在研究两个希腊哲学派别对罗马商法的影响；尼基波鲁克的论文旨在研究古罗马的银行法的主体；科凡诺夫的论文旨在研究古希腊一个城邦的海损法。四篇论文涵盖了希腊-罗马商法的方方面面。
中国亦有郑保华（1905—1952年）认为罗马法中存在商法。在其《欧洲古代商法》一文中，他认为罗马陆商法主要有总管之诉制度、分配之诉制度、公司制度、利息限制制度等，海商法有船舶经营人之诉制度、罗德海损弃货规则等，陆商法和海商法共用的制度有银行主的承保责任、客服设施经营人的承保责任、不可抗力制度等。[12]郑保华关于利息限制的观点与维梵德相左，在维梵德看来，利息限制是反商法的，但它却被郑保华列为商法的内容。此外，两人都认为非常损害规则不利于商法。
任先行和周林彬认为，不仅古罗马有商法，而且更早的《汉穆拉比法典》、《赫梯法典》、《摩奴法典》中就已经存在商法规范。罗马商法包括无限责任和有限责任两种企业制度、限制不正当竞争制度、服务业中经营者的安保义务制度、银行制度、商品买卖制度等。[13]
至此似乎已经清楚，商法的起源不同于商人法的起源，中世纪以前的古代就存在商法。否认这一观点等于否认古人有企业活动，这样的否认过于违背常识。然而，古代的商法并没有形成适用于商人阶层的独立法律部门，这是因为当时没有现代人的客体导向的部门法划分，且当时的法律没有抵触商业活动要求的规定。换言之，法律非常严格地保护债权人，对债务人非常严厉。但后来发生了法律人道化运动（或曰宽待债务人运动），损害了商业运行的精确性，导致商人有必要确立自己的规则以自保。这种必要在中世纪以商人法的形式实现了。所以，商法起源于古代，商人法起源于中世纪，两种说法并不矛盾。第一种说法内蕴着商行为法说，第二种说法内蕴着商人法说。
本文拟研究古罗马商法。为缩小“掌子面”，拟主要研究优士丁尼《法学阶梯》中包含的商法制度，并说明优士丁尼为何采用“民”商合一的体制。
二、《法学阶梯》中包含的商法制度
商法可大致分为商事企业法和商事行为法（也可称为商事合同法），《法学阶梯》对以上两个方面均有所提及。
（一）商事企业法
共和末期，罗马人就有了关于企业的术语：Taberna instructa和negotiatio。Taberna一词的本意是配有桌子的封闭空间，但乌尔比安扩张其含义，认为它是任何适合于居住的建筑（D.50,16,183。乌尔比安：《告示评注》第28卷）。[14]Instructa是动词instruere的过去分词，该词的主要意思是组织、安排、装备。[15]所以，Taberna受到instructa的修饰，两者的合成意思是安排好了的经营场所。尽管如此，乌尔比安仍把Taberna instructa定义为“为了执行营业的财产与人的集合”（D.50,16,185。乌尔比安：《告示评注》第28卷）。[16]这个定义超越了被定义文句本身的场地性，而注重其资合和人合的方面，是一个企业的定义。任先行和周林彬更进一步认为，Taberna instructa是有限责任企业。[17]Negotiatio则专指已从事的商业或者一次独立的商业活动，[18]任先行和周林彬认为Negotiatio是无限责任企业，[19]它分为不同的类型，旅馆业即为其中之一。[20]
罗马的企业有生产性的（例如农庄）、流通性的（例如买卖、借贷）、服务性的（例如运输、不动产管理、银行、葬礼管理、印染店或裁缝店、骡马店、收债公司）等。[21]所有这些企业可大致分为海事性的和陆上的。它们既可由所有人自己经营，也可由所有人委托他人经营。在后者之情形，委托经营海事企业的，受托人被称为船舶经营人；委托经营陆上企业的，受托人被称为总管。《法学阶梯》关于船舶经营人之诉和总管之诉的论述反映了这两种企业的运作方式。
I.4,7,2。为了同样的理由，裁判官允许其他两种全额诉权，其中一种称作针对船舶经营人之诉；另一种称作总管之诉。在某人任命其奴隶为一条船的船长，而由于他被任命主持的事务，他就某事缔结了契约的情况下，发生针对船舶经营人之诉，它之所以叫做针对船舶经营人之诉，乃因为船舶每日利润所属的人叫做船舶经营人；在某人任命奴隶主管小店铺或任何业务，而因为任命他主管的事务，他就某事缔结了契约的情况下，发生总管之诉，而它之所以叫做总管之诉，乃因为被任命主管业务者称作总管。
I.4,7,2a。但是，即使某人任命自由人或他人的奴隶主管船舶、小店铺或任何业务，裁判官也授予这两种诉权，不消说，因为在这种情况下，也发生同样的衡平理由。[22]
以上两个法言论及到企业主委托自己的奴隶、自由人、他人的奴隶经营海事企业和陆上企业的情况。如果这些受托人与第三人发生交易负债，他们掌管的主人财产不足以偿付时，则由委托人全额偿付，因为第三人依赖的是主人或委托人的信用，让他们承担责任可达到衡平。
委托自己或他人的奴隶经营自己的企业具有奴隶制色彩，委托自由人经营的情形则具有现代色彩。被委托的自由人应是经营专家，他们利用自己的专业技能为委托人服务，发生地道的商事代理关系。
以上罗马的商事企业法是通过“业务经理”与第三人的责任关系反推出来的。对企业活动的正面描述，就海事企业而言，可见普鲁塔克的《马可•伽图传》中的一段。有人向罗马著名政治家马可•伽图（Marcus Cato,公元前234—149年）寻求海事借贷，他要借款人凑满50人和50条船才借，而且他自己要入伙，并委托解放自由人昆提奥作为其代表与其他借款人从事各种冒险。[23]之所以要昆提奥作为代表，是因为公元前218年的《关于元老的克劳丢斯法》（Lex Claudia de senatoribus）禁止元老参与海外贸易，只允许他们拥有可装载600双耳瓶（一双耳瓶的容积大约是6加仑）以下的船只，让元老不能从海外战争中得利，以此实现平民的利益。[24]伽图担任过裁判官、执政官和监察官等官职，属于元老，受《关于元老的克劳丢斯法》的约束，因此他只得假借一个解放自由人的名义加入合伙。这样，伽图就与借款人形成了一个海事合伙企业，伽图出资，并派一名代表，借款人一方面出人力，另一方面出船，双方分担收益和损失。不过，这个合伙涵盖50个出资人、50条船以及不知数目的流动资金，他们构成一个船队，可从事大型的运输活动。由于船的数目不止一条，难以把昆提奥叫做船舶经营人，所以把他叫做总管更为合适。如果伽图出资兼入伙的海事企业发生损失，承担者肯定并非昆提奥，而是伽图。
就陆上企业而言，乌尔比安在其《萨宾评注》第20卷中把自己的“为了执行营业的财产与人的集合”的企业定义为一个农业企业，描述了庄园财产（Instrumento fundi，直译是“土地的从物”）的物的和人的方面。庄园财产这个概念包括用于生产、采集、贮藏产品的一切东西。用于生产的有：土地耕种者和领班（praepositum），后者包括管家（vilicus）和监工（monitor），此外还有耕牛、用于施肥的牲畜、对耕作者有用的器皿、犁铧、丁字镐、鹤嘴锄、镰刀、砍伐树木用的刀具等等。用于采集的有：压榨机、箩筐、割谷用的镰刀、割草用的长柄镰、盛葡萄的篮子、收储葡萄用的大缸、木桶等。在某些地区，如果庄园的设备比较好，那么从物的概念还包括守门人和清扫工。如果有栽种树木花草以供散步用的地方，则应包括园丁；如果有森林和牧场，则应包括畜群的牧人和护林人；如果庄园有养蜂业，则应包括蜂箱和蜜蜂。从物的概念还包括一切运输工具，如大车、力畜、船舶、木桶、袋囊等。特雷巴求斯认为，从物的概念还应包括庄园中为奴隶服务的面包师和理发师、从事维修工作的工匠、烘面包的妇女和使女、磨粉工（如果是为庄园中的奴隶服务的话）、女厨子、女管家（如果作为她丈夫的助手）、织工（如果是为庄园中的奴隶做衣服）等。如果奴隶在一年中的部分时间从事耕作，然后被送出去做临时工，那么他们也包括在从物的范畴内。仓库的会计、看门人、赶骡子的人也属此列。还有磨坊、磨坊里的各种设备和牵磨的驴子、用来煮酒以及为奴隶准备饮食和盥洗用水的铜制器皿、奴隶的食物、运粪用的大车等。如果庄园中有可以带来收益的猎场，那么从物的范围还包括猎人、猎狗以及其他为打猎所需要的东西，捕鸟业也同样如此。[25]显然，这个超级农庄的人力资源有：种地者若干、管家、女管家、监工、守门人、清扫工、园丁、牧人、护林人、面包师、理发师、维修工、烘面包工、使女、磨粉工、女厨子、织工、会计、看门人、赶骡人、猎人，总共有21个工种。假设每个工种有两人，则他们共有42人，这算个中型企业了。他们分为管理者和被管理者，主工和辅工，共同臣属于上述法言中未提到的企业主。他很可能住在城里，通过领班掌控农场，取得其收益。这样的农场不可能是自给自足的，而应是面向市场的，所以其是商品生产者。
值得注意的是，上述农业企业是一个集合物，是遗嘱处分的单一对象，例如遗赠的对象，乌尔比安即是从这个角度谈及它。
之所以说上述说明讲的是企业法，是因为乌尔比安是从土地的从物的角度立论的，上述人力物力资源都是土地的从物，转让土地就要一并转让它们，以保持土地的生产力。这样，土地及其从物就构成一个农业企业或曰农庄了。
从上述示例来看，无论是海事企业还是陆上企业，都以奴隶作为其最重要的人力资源，所以，罗马的企业以奴隶劳动而非自由劳动为基础，这是缘于当时的自由人以劳动为耻的观念以及以此等观念作为支撑的奴隶制。企业活动的奴隶性影响到罗马商法的形态。
（二）商事行为法
贝特鲁奇教授讲得好，《十二表法》展现的市民法代表农业经济，裁判官法和营造官法打造的荣誉法代表了商业经济，[26]后者取代前者，就实现了市民法的商法化。
之所以说贝特鲁奇教授讲得好，是因为它可以用来解释同一种交易在古罗马可以采取不同形式的现象。以买卖为例，在《十二表法》时期，采用的是要式买卖、拟诉弃权、要式口约的复杂方式。它们要求当事人亲自到场，由一定数目的证人作证或在官员的面前举行，当事人要说严格的套语，所以运用起来比较复杂、麻烦。
到了公元前2世纪，在与外邦人的交往过程中，合意合同产生，它涵盖买卖、租赁、合伙、委任四种具体合同。它们的订立，不要求当事人亲自到场，可以通过书信或信使订立，不要求证人或官员的参与，没有严格套语的要求，只要求当事人双方的意思合致，所以非常简单。
可以把要式买卖、拟诉弃权、要式口约称为市民法上的交易形式，把合意合同称为万民法上的交易形式。同样的交易，例如买卖，既可按市民法的方式做成，也可按万民法的方式做成，前者复杂，后者简单。在一定的时期，依据身份区分划定不同形式的可运用者的范围，罗马市民只能使用市民法的方式，外邦人之间以及罗马人与外邦人之间才可使用万民法的方式。这样就形成了法律行为形式的二元制，也可称为民商二元制。[27]
当万民法渗透进市民法后，罗马市民之间也可使用万民法的交易方式，市民法的交易方式逐渐被淘汰，这样，法律行为方式上的民商分立逐渐被商法化取代，先进的方式取代了落后的方式，罗马法获得了升华。
关于同一主题的民商处理并存，还体现在寄托合同和仓储合同的二元制上。让我们先看一个关于寄托的法言。
I.3,14,3。再者，被寄托某物的人，也通过物缔结了债，并对寄托之诉承担责任，因为他也就返还他收受的物承担责任。但他只有在实施了某种故意行为的情况下，他才承担责任，然而因过失，换言之，对于懒惰或疏忽大意的情况，他不承担责任。因此，甚少注意保管的人因盗窃丧失了物，他不能被诉，是肯定的，因为如果某人将物的保管委托给疏忽大意的朋友，他应把这一损失归咎于自己的随便。
本法言没有讲寄托合同为无偿合同，但通过讲受寄托人对受寄托物的毁损灭失承担较轻的责任间接透露出这种合同的无偿性，既然受寄托人只对故意致损的情形承担责任，他就是无酬工作，无酬导致其责任也低。
接下来我们看一个关于仓储的法言。
I.2,1,45。同样，如果某人出卖寄托在仓库中的商品，他把仓库的钥匙交付给买受人之时，他转移了商品的所有权给买受人。
本法言也未说仓储合同为有偿合同，但透露出一种针对大宗储存物的交易：某人在一个仓库里储存了货物，如果他把仓房的钥匙给人，意味着象征交付，仓库中的货物的所有权因此移转。由此可看出，古罗马已有仓储企业。从公元前3世纪末开始，由于外来人口的大量流入以及产业的转型，罗马的粮食主要依靠从外国输入，[28]当然还要从外国进口其他商品。马尔西安在其《论检举者》第一卷中列举了一个要课税的外国货物的清单，其中提到印度的铁、药、阉人等货物(D.39,4,16,7)。[29]富有意味的是，这个清单还提到了波斯的树胶、阿拉伯的石华、巴比伦的兽皮、亚述的药、摩洛哥的羊毛等。这些货物的产地充分说明了罗马人的贸易联系国的广泛范围。进口的货物到达罗马后首先要在港口或其附近仓储，因此罗马人建造了公仓和私仓满足这种需要。公元前2世纪末，罗马已建立了第一个国家粮仓Horreum。[30]格拉古还建有森普罗纽斯公仓（horreum sempronia）。[31]最有名的是伽尔巴公仓（horrea Galbae），它的第一层就有140个仓室，有2.1万平方米，[32]可谓大矣！到了帝政末期，罗马共有近300个公仓解决其仓储问题。[33]但可能公仓不能满足需要，遂以私仓补充之。仓库可能由所有人自己经营，也可能租给他人经营（D.19,2,60,9。拉贝奥：《值得相信的观点》第1卷）。[34]仓储人与顾客的关系是工作的租赁（locatio conductio operarum），仓储人与仓库所有人的关系是物的租赁（locatio conductio rei）。[35]租赁是独立于寄托的合同类型，前者是有偿的，后者是无偿的。这样，就形成了民事寄托与商事仓储的并存。
三、《法学阶梯》为何“民”商合一？
首先要研究的是，什么是“合一”？笔者认为，完全的合一应包括立法合一、教学合一、审判合一三个方面。
所谓立法合一，就是在民法外无作为部门法的商法。这种合一属于现代人，因为古典时代的罗马人没有现代人的按客体（对象）分类的部门法观念，只把法律按主体进行分类，按是否涉及神灵分为人法和圣法，按是否涉外分为国内法和国际法，现代意义上的六法式的部门法观念始于1756年的《巴伐利亚民法典》及其姐妹法典。[36]在这个意义上，所有的古代法在立法上都是民商合一的，甚至是民刑合一、民行合一、民宪合一的，而且当时的民法意指所有的世俗法的总和，其外延成倍大于现在的部门法意义上的民法。[37]所以，古人立法上的民商合一缺乏实现法律的普遍性、消除法律的特权阶层的考虑。
所谓教学合一，就是在民法课程外无单独的商法课程。这种合一在古罗马绝对存在。本文重点考察的优士丁尼《法学阶梯》主要是一部民法教材，尽管包含部分商法内容，但它们数量有限，被包夹在“民法”内容的洪流之中。而且查诸古罗马法学家留下的著作清单，名为“市民法”的著作多有，但名为“商法”的著作并无。[38]这与被认为实现了民商立法合一的意大利不同，该国从上世纪50年代开始设立了独立的商法课程，书店里有大量的商法教科书出售，所以，该国的民商合一是不完全的。我国被公认为自清末以来实行民商合一，但上世纪90年代开设独立的商法课程，2007年成立了商法学研究会，所以，我国并无民商的教学合一。
所谓审判合一，就是法院除了民庭外无独立的商事庭，无论是民事案件还是商事案件，由同样的法院处理。按照这一标准，古雅典法实行民商分立，因为它有特别的海事法院与普通民事法院并立，而且商事程序适用特别的规则，其特点是更加简单快捷，海事法构成一个由习惯和立法组成的统一的和独立的法律部门。[39]按照这一标准，Laurent Waelkens暗示古罗马实行某种形式的民商分立。裁判官的法院管辖一般的民事案件，营造官的法院管辖因街头买卖产生的案件，例如因标的物有瑕疵引发的案件。[40]Laurent Waelkens的言下之意是可以把后一种法院理解为商事法院。当然，公元前242年罗马设立外事裁判官后，其法院与内事裁判官的法院并立，前一种法院审理涉外案件，后一种法院审理两造皆为罗马市民的案件。涉外案件很多是商事性的，例如，合意性的买卖、租赁、合伙、委任。[41]由此推论，外事裁判官的法院是一定意义上的商事法院，内事裁判官的法院是一定意义上的民事法院。
第一种关于暗示古罗马存在商事法院的问题，到目前为止，区分民商的标准无非是主体不同（商人与非商人、个人还是企业）、行为的性质不同（营利与否）、行为的方式不同（是否讲究快捷），街头买卖可以符合所有这三个标准，也可能都不符合，所以，没有理由暗示营造官的法院是商事法院。至于四种合意合同，倒是符合方式快捷的商法标准,[42]由此，把外事裁判官的法院叫做一定意义上的商事法院，可以成立。
所以，按照三个合一的标准，罗马法也未做到完全的民商合一，仅仅做到了立法合一和教学合一而已。作为本文主要探讨对象的优士丁尼《法学阶梯》是一部教材，从这个角度来看，它确实做到了民商合一。
那么，罗马私法为何在立法上实行民商合一？要回答这个问题，回答中世纪为何实行民商分立就行了。
学界公认，意大利学者本韦努托•斯特拉卡（Benvenuto Stracca，1509—1578年）在其于1553年出版的《论商事或论商人》（De mercatura sive de mercatore）中第一次把商法与民法、教会法区分开，把商人与手工业者区分开。[43]该书分为8个部分：商业一般原理、商人的义务、经营商业的必要条件、商业形式、商人的合同、海洋贸易、商业活动的中止、商人法院的程序。[44]不难看出，全书围绕着商人展开。由此可以推论，斯特拉卡理解的商法是商人法。所以，商人阶级的形成是中世纪民商分立的原因。确实，那时的商人们为了自卫，集中居住在贵族们的城堡外的外堡，称为商埠，商人修了城墙和栅栏来保卫它们。[45]这些为商人成为一个自治团体并适用自有法提供了条件。反过来说，古罗马不存在具有充分话语权的商人阶级是当时不实行至少是立法上不实行民商分立的主要原因。
日本学者盐野七生认为古罗马的骑士阶级是商人阶级。[46]骑士本来是罗马军队的一个兵种，有1800人。由于罗马人的尚武传统，经常用一些军事术语描述非军事的事物，“骑士”一语的命运就是如此，它后来被用来指代中产阶级。进入骑士阶级，必须有40万塞斯特斯的财产。[47]一些骑士从事金融活动，尤其充当罗马国家的包税人、承包国家发包的建设工程、开矿等，积累了大量的财富。[48]但由于罗马人顽固的重农轻商意识，[49]他们相对于地主-元老阶级处在二等的地位，[50]所以没有推动制定有利于自己的独立商法的能力。在商人法的意义上，说罗马商法是没有意义的，[51]但在行为法的意义上，说罗马商法是有意义的。
当然，当时的“民”商合一体制没有妨碍商事的开展，如同前引维梵德所说的，当时法律巨大的灵活性排除了设立专门的商法的必要。[52]这样的“巨大的灵活性”或许由内事裁判官法院与外事裁判官法院的二元制，以及市民法和万民法（它经过裁判官法院的处理转化为裁判官法）的二元制体现，后两者是商事性的，前两者是民事性的。换言之，罗马法靠牺牲司法的民商合一维持了立法和教学的民商合一，并用制定法（立法）与法官法（裁判官法）并列的方式解决“民法”与商法的紧张关系。
但是，随着罗马法的逐渐人道化，开始限制高利贷、不许趁人之危和无经验牟利等等，这些措施导致了商业规则的软化，影响了商事行为法律效果的精确性和可预见性。中世纪晚期形成的商人阶级感到极大的不便，于是他们组建自己的商事法庭，适用自己的商事习惯法，这样就有了民商的立法分立和司法分立。斯特拉卡把这样的现实理论化以后，民商的教学分立也逐步实现了。
新生的商法剥下了民法温情脉脉的面纱，它不给债务人恩惠期，只许债务人以金钱支付，换言之，债务人不得以实物替代履行，这就否定了罗马法上的必要替代制度。[53]它要求债务人对于自身的迟延支付行为承担相应的法定利息，不许连带债务人享有分别利益，允许受让人取得赃物的所有权等。[54]这些严酷或去道德的措施保障了交易安全和商事流转。
新生的民商二元制似乎是公平的，人道主义的民法得到保留，严苛的商法与民法并肩而立，两者赋予私法不同的面相。桥归桥，路归路，人们可以有自己的选择。但一旦上了“桥”或“路”，就要遵循此等“桥”或“路”的逻辑。
以上为笔者对罗马法的民商合一的解释。还有其他的解释，写下来备读者比较。
首先，是莱温•戈尔德施密特（Levin Goldschmidt，1828—1897年）的解释，即罗马人有创设抽象性和集中性概念的趋势。在主体方面，创设了人（persona）的概念，在客体方面，创设了物（res）的概念，以此贯彻法律上的平等。基此，不区分商人和非商人、商业财产和非商业财产、商事行为和民事行为，故不实行民商分立。[55]但这种解释容易遭到批驳，因为罗马人尽管创设了抽象的人的概念，但把人分为三六九等（自由人与奴隶、市民与外邦人、家父与家子等），每种区分都意味着“再具体化”，都意味着不平等。显然，戈尔德施密特把现代人废除民商分立的理由投射到了古罗马。
其次，是阿尔多•贝特鲁奇的解释，即民商分立的说法以商法形式独立说为基础。按照该说，商法体现为一个商人阶级创造的规范集合体，它只适用于商人，而且只规范商人的商行为，由专门的法院适用。而按照实质独立说，被“商化”的私法诸制度构成商法。所谓的“商化”，其最重要的内容就是动态财富（资本、投机行为）取得对静态资本（土地所有权和世袭地产）的优势地位，凡是反映了新的财富概念的制度，就是商法性的。反之，凡是反映了旧的资本概念的制度，就是民法性的。据此，我们可以超越主体的标准和行为的标准判断某一制度是否属于商法。[56]按照此说，古罗马实行民商合一的原因在于农业经济和商业经济并存，没有哪一种经济形式把另一种驱逐出舞台，所以，民商合一是经济复合性的表现。此说可堪赞同。
结语
古代存在商法应该无人置疑，问题在于此等商法与“民法”的关系。严格意义上的民商合一问题生成于部门法运动以后。谈论古罗马的民商合一，属于“穿越”或后事前推，因为那时候的“民法”是世俗法的整体，包罗商法十分自然。这样的商法代表商业经济，起源于国际贸易或与外邦人的交往之中，形式简洁，具有营利性和国际性。它往往采用万民法的名义，与代表农业经济、形式繁琐、其交易时常无酬的“民法”共存于一个法律规范集之中。商法没有独立的原因，除了缺乏客体导向的部门法观念外，还因为从事工商活动的骑士阶级在官方意识形态中的地位低下，导致这一阶级政治上的软弱，无力扯起商法独立的旗帜。而且，当时罗马法的巨大灵活性满足了商事活动的需要，使得商法没有必要独立。所以，古罗马维持了立法和教学上的“民”商合一，但在司法上保持了一定的“民”商分立，由此满足了商人们的独特需求。
在古罗马的民商关系史中，民法的形象仁慈，而商法严苛，这似乎告诉人们，要想进步，就得付出严苛的代价。但商法形象也有比民法形象好的方面，商法学科的奠基者斯特拉卡这样描述民商司法上的差别：“在商事法庭中应主要适用衡平，应按善良与公正行事，同时拒斥利用法律的精致。”[57]反推过来，民庭的司法方式则相反，这也的确是形式主义的民事法庭的现实。这样的对比让商法赢得一分，与民法打成平手。商法的先进性让“民法”逐渐向商法靠拢，最终实现了市民法的商化，几乎所有的合同最后都变成了合意合同就是例证。而且，诚信产生于罗马人与外国人的关系中，[58]具有商事背景，所以，民法中自傲的诚信原则可能就是从商法中借用过来的，但这是一个软化法律关系的原则，从某种意义上讲不利于商事活动。
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【注释】 [1] 参见夏小雄：《商法“独立性”之再辨析》，《北方法学》2016年第5期，第84页。
[2] 参见[法]伊夫•居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第12页及以次。
[3] 参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第101页。
[4] Cfr. Mario Libertini,Diritto civile e diritto commerciale.Il metodo del diritto commerciale in Italia(II),In Orizzonte del diritto commerciale,Rivista telematica,p.2.Nota 2.
[5] Cfr.Niccola Rondinone,Storia ineditta della codificazione civile, Giuffrè, Milano,2003, p.33；Anche si vedi Cesare Vivante,Istituzioni di diritto commerciale,seconda edizione,Editore Librajo della Real Casa,Milano,1894,pp.2s.
[6] 在东罗马帝国时期，一些为了获得他人钱财的人，以很低的价格向参加诉讼的债权人购买诉权，然后千方百计地采用欺压的方式让债务人偿还债之全额，由此，取得债权成为一种职业。为了制止这种情况，阿纳斯塔修斯皇帝颁布法律（C.4,35,22），规定债务人只要向受让人支付其为购买诉权付出的价金，则无需履行全部债务。参见申建平：《罗马法中债权让与制度的历史演进》，《学术交流》2009年第1期，第43页。
[7] 在古典时期末，罗马人的法律行为书面化，为书面记载之事与实际发生之事的背离留下了空间。例如，在借贷合同中，当事人先要订立书面合同，载明债务人借了多少，应还多少，然后债权人再向债务人放款。书面文件的达成标志着合同的成立，放款是对合同的履行。但如果书面合同订立了，债权人拒不放款，而且还要求债务人还债，在形式主义的条件下，债权人的此等请求是可以执行的，但如此会造成不公。罗马当局谋求解决。首先，赋予债务人一般的诈欺抗辩权以对抗债权人的请求，但债务人需要证明自己未受给付，这是一件困难的事。其次，授予债务人未得到付款的抗辩权，据此，债权人必须证明债务人已受给付，这样就保护了作为弱者的债务人的利益。然而，这样的安排有其副作用。首先，商业文件的公信力受到了打击。这种抗辩为打击耍赖的债权人而设，但也可能为耍赖的债务人利用。他们实际受领了债权人的放款，却诈称不曾如此。其次，要式口约的抽象性或无因性遭到折损，因为实际放款了的债权人如果不能证明自己的放款，就会败诉。尽管有这些弊端，未得到付款的抗辩仍在现代法中保留下来，体现为《德国民法典》第821条规定的“得利抗辩”（Bereicherungseinrede）。该条辞曰：“无法律上的原因而负担债务的人，即使债务免除请求权已完成消灭时效，也可以拒绝履行。”关于这种抗辩权的知识，参见M.Gil,De l’ Exceptio non numeratae pecuniae en droit Romain,Toulouse,1855,pp.3ss；[英]H.F.乔洛维茨、[英]巴里•尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，薛军译，商务印书馆2013年版，第537页及以次；[意]彭梵得：《罗马法教科书》（修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第273页；陈卫佐译：《德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第316页。
[8] Cfr. Cesare Vivante, Per un codice unico delle obbligazioni , Su http://docenti.unimc.it/ laura.marchegiani /teaching /2015/14396/files/introduzione-al-corso /prolusione- cesare- vivante,2016年9月1日访问。
[9] Vgl. Philipp Heck, Weshalb besteht ein von dem bürgerlichen Rechte gesondertes Handelsprivatrecht? In : Archiv für die civilistische Praxis , N.F.42.1902,Seite 446.感谢法兰克福大学博士研究生林洹民提供中译文。
[10] 参见注[2]，第13页及以次。
[11] Cfr.Ius Antiquum,II(XXX),Mosckva,2014,Indice.
[12] 参见方潇主编：《东吴法学先贤文录•法律史卷》，中国政法大学出版社2015年版，第429页及以次。
[13] 参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第142页及以次。
[14] Cfr.Pietro Carami,Aldo Petrucci, Lezioni di diritto commerciale romano,G.Giappichelli Editore,Torino,2002, p.52.
[15] 参见谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第295页。
[16] See Mommsen and Alan Watson（eds.）, The Digest of Justinian,Vol.4, University of Pennsylvania Press,1985,p.949.
[17] 参见注[13]，第144页。
[18] Ver Alexandre A.de Castro Correa, Existiu,em Roma, Direito Comercial? Em Rivista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paolo,Vol.65(1970), pag.67.
[19] 参见注[13]，第144页。
[20] 参见注[14],第54页。
[21] 参见王莹莹：《论“增加之诉”》，法律出版社2011年版，第64页。
[22] 本文引用优士丁尼《法学阶梯》的法言，全部出自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》（第二版），徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版。以下不再一一说明。
[23] 参见[古希腊]普鲁塔克：《希腊罗马名人传•努马传》（上册），吴彭鹏译，商务印书馆1990年版，第368页。
[24] 参见齐云、徐国栋：《罗马的法律和元老院决议大全》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第8卷），厦门大学出版社2015年版，第185页。
[25] 参见巫宝三主编：《古代希腊、罗马经济思想资料选辑》，商务印书馆1990年版，第356页及以次。译文有改动。
[26] 参见注[14],第40页。
[27] 由于其产生的跨省、跨法域背景，合意合同法是陌生人社会的法。故Giuseppe de Cristofaro认为这四种合同是罗马商法的内容。Cfr.La conductio rei nel Diritto Romano, Su http://www.dirittosuweb.com/aree/ rubriche/record.asp?idrecord=31&cat=10,2012年5月29日访问。
[28] 参见杨共乐：《公元前三世纪末到一世纪初意大利产粮状况新探：与“意大利粮食生产衰落”论者商榷》，《世界历史》1989年第5期，第128页。
[29] See Mommsen and Alan Watson（eds.），The Digest of Justinian, Vol.3, University of Pennsylvania Press,1985,p.407.
[30] See Joseph Patrich,“Warehouses and Granaries in Caesarea Maritima”, in Raban,Avner and Holum,Kenneth G.(eds.),Caesarea Maritima:A Retrospective after Two Millenia ,In BRILL,1996，p.149.要指出的是，这里的粮仓要做广义的理解，因为它们不光用来存放粮食，而且用来存放橄榄油等食料。
[31] Cfr.Cicero,Pro Sestio,44. On http://www.thelatinlibrary.com/cicero/sestio.shtml,2012年10月21日访问。
[32] See David Stone Potter and D. J. Mattingly, Life, Death, and Entertainment in the Roman Empire, University of Michigan Press,1999, p.180.
[33] See Peter Lampe, Christians at Rome in the First Two Centuries: From Paul to Valentinus, Continuum International Publishing Group,2006, p.61.
[34] 其辞曰：仓储人应向租赁仓库者就其财产的安全承担责任，但我并不认为整个仓库的出租人要对仓储人承担责任，除非他们在租约中有相反的约定。See Mommsen and Alan Watson（eds.）, The Digest of Justinian,Vol.2,University of Pennsylvania Press,1985,p.573.
[35] See Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, The American Philosophical Society,1991,p.489.
[36] 参见徐国栋：《民法哲学》（增订本），中国法制出版社2015年版，第9、29页。
[37] 参见注[36]，第30页。
[38] 参见[意]桑德罗•斯奇巴尼选编：《民法大全选译•法律行为》，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，书尾所附“《学说汇纂》所引的古代作者及作品目录”第156页及以次，以及“未被《学说汇纂》所引的古代作者及作品目录”第169页及以次。
[39] 参见注[18]，第68、90页； Michael Gagarin and Davide Cohen(eds.),The Cambridge Companion to Ancient Greek Law, Cambridge University Press,2005,p.300.
[40] See Laurent Waelkens,The Historical Roots of Belgian Commercial Law,In Krakowskie Studia z Historii Panstwa i Prawa,2013：6(4),p.367.营造官是罗马共和时期负责都市监理（负责罗马城的社会治安和监督公共福利设施，如道路、水渠、公共浴场、旅店甚至妓院等）、粮食督办（保障平时和非常情况下的粮食供应，维护市场秩序，管理商品的质量、价格、重量和尺寸规格）、组织节庆等事务的官吏。另外对公共市场管理享有司法权。参见陈可风：《罗马共和宪政研究》，法律出版社2004年版，第70页及以次。关于营造官就街头买卖创立的瑕疵担保规则，参见龙李来：《论罗马法上瑕疵担保责任损害范围的转变》，《广西大学学报（哲学社会科学版）》2014年第6期，第123页及以次。
[41] Cfr.Giuseppe de Cristofaro, La conductio rei nel diritto romano, Sul http://www.dirittosuweb.com/aree/rubriche /record.asp?idrecord=31&cat=10，2017年3月30日访问。
[42] I.3,22,1。事实上，在这些场合，人们之所以说通过合意缔结债，乃因为不需要书面文件；无论如何，也不需当事人到场；再者，也不必给付某物，为了债取得效力，进行交易的人作出同意，即为已足。参见注[22]，第379页。
[43] Cfr. Alessandro Mordenti, I giuristi e la nascita del mondo moderno:Benvenuto Stracca ancotitano,In Quaderni storici delle Marche,Vol.1,No.2(2),1966,pp.236ss.
[44] Cfr. Benvenuto Stracca, De mercatura sive de mercatore,Venetiis,1575.
[45] 参见[比]亨利•皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海人民出版社1964年版，第38页及以次、第45页。
[46] 参见[日]盐野七生：《罗马人的故事III：胜者的迷思》，林雪婷译，三民书局1998年版，第15页。
[47] See T.P.Wiseman,“The Definition of ‘Eques Romanus’ in the Late Republic and Early Empire”, Historia: Zeitschrift für Alte Geschichte, Vol.19, No.1 (Jan.,1970),p.76.
[48] See Tenney Frank,“The Financial Activities of the Equestrian Corporations,200-150 B.C.”, Classical Philology, Vol.28, No.1 (Jan.,1933), pp.1-11.
[49] 西塞罗认为：“……买卖，如果是小规模的，那也应该认为是可鄙的；如果是大规模的，货物丰富，从各处运来许多东西,又无欺骗地分给大家，这样的买卖完全不应该受谴责；并且甚至如果他们满足于已有的收入，或者更进一步，经常把货物从海上运进港口，再从港口运到田庄，显然这是完全应该受称赞的。在一切可以获得一定收入的事业中，没有什么比农业更美好、更有利，没有什么比农业更甜美，没有什么比农业更适合于人，没有什么比农业对自由人更合适。”参见[古罗马]西塞罗：《论义务》，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版，第145页。此语中，西塞罗贬小商尊大商，并尊农，不分大小。
[50] Cfr.Umberto Santarelli,Mercanti e società tra Mercanti,Giappichelli,Torino,1992,p.45.
[51] 参见注[50],第47页。
[52] 参见注[5]。
[53] 必要替代，指代理人在紧急情况下可以请复代理人代替自己履行代理职责。参见《意大利民法典》第1717条。
[54] 参见注[1]，第85页。
[55] 参见注[18],第69页。
[56] 参见[意]阿尔多•贝特鲁奇：《罗马银行法探析——兼论商法的起源问题》，徐铁英译，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2013年第2期，第86页。
[57] Cfr. Benvenuto Stracca, De mercatura sive de mercatore,Venetiis,1575,p.58.
[58] 参见徐国栋：《民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务、法理研究》，北京大学出版社2013年版，第91页。
（文章来源：《法制与社会发展》2017年第4期） |
