摘要：每个文明所特有的法律形式都有其形象之表征, 这种表征可以以不同的形式出现, 在古代中国, 传统法律的形象应该有三个:一个是人:皋陶;一个是神兽:廌;一个是器物:鼎。鼎犹存, 廌仍在。而那个更当得起中国传统法律形象的人, 即皋陶, 现在几乎被人遗忘。实际上, 皋陶才应该是中国传统法律最早、最确实的形象。皋陶是中国传统法律的开创者, 其作为一个具有圣人与司法官的双重形象, 在某种程度上决定了中国传统法律具有道德与法制的二重属性。皋陶之言行已经成为历代知识分子用于讨论、评价法律、法理探究之原始出发点, 也是判断法制优劣的标准, 发表议论的根据, 抒发情感的参照。故以皋陶为中国传统法律之形象表征、文化符号, 应该是顺理成章的。

关键词：皋陶; 作士; 中国传统法律; 形象符号;

在古代中国, 传统法律的形象应该有三个:一个是人:皋陶;一个是神兽:廌;一个是器物:鼎。作为器物的鼎, 其自从春秋时代晋国铸刑鼎始就成为了法律的一种象征。史料记载:昭公二十九年, 赵鞅、荀寅“遂赋晋国一鼓铁, 以铸刑鼎, 著范宣子所为刑书焉。”[1]鼎这种器物, 现在依然存在, 且仍然作为法律的一种象征。传说中的神兽廌, 也可以说是中国传统法律的一个象征物。法字之古形为灋。《说文解字》中解释灋字称:“平之如水, 故从水;廌, 所以触不直者去, 故从去。”关于廌, 《说文解字》中也有解释:“廌, 解廌, 兽也。似牛, 一角。古者决讼, 令触不直者。”在许多古典文献中, 廌都被描述为辅助司法官的神兽。此后, 廌的形象在历史上被逐渐具象化, 成为法律的一种标识。鼎犹存, 廌仍在。而那个更当得起中国传统法律形象的人, 即皋陶, 现在几乎被人遗忘。人们似乎已经忘记了, 皋陶实际上才是中国传统法律最早、最确实的形象。

皋陶本是一个很清晰的历史人物。其主要的活动时间为尧、舜的时代, 他所担任的职务为“士”, 即今天所谓的司法官。由于皋陶“作士”, 他也被认定为中国古代法律的缔造者, 也是刑狱之祖。其明于执法的形象深入人心。所谓“皋陶造狱, 法律存也。”[2]中国上古有关法律的记载, 多假皋陶之名以传世。

历史上的皋陶本有两种形象, 其一, 作为司法官之皋陶;其二, 作为政治家之皋陶。由于史涉远古, 缺少足够的史料佐证, 其人其事多为后人补述, 一些史籍虽有重要参考价值, 但不能作为确切史证。这一点, 古人也早有论及。如春秋战国时的杨朱就曾言:“太古之事灭矣, 孰志之哉!三皇之事, 若存若亡;五帝之事, 若觉若梦;三王之事, 或隐或显, 亿不识一。”[3]从而, 今天皋陶的形象在过度疑古的氛围中变得有些模糊。

《论语?颜渊》中记述:“樊迟问仁。子曰:‘爱人。’问知。子曰:‘知人。’樊迟未达。子曰:‘举直错诸枉, 能使枉者直。’樊迟退, 见子夏。曰:‘乡也吾见于夫子而问知,子曰, 举直错诸枉, 能使枉者直, 何谓也?’子夏曰:‘富哉言乎!舜有天下, 选于众, 举皋陶, 不仁者远矣。汤有天下, 选于众, 举伊尹, 不仁者远矣。’”其中对皋陶的赞美几无可复加。在《汉书?古今人物表》中, 皋陶也被列为上中的仁人之列。[4]不只是在士人阶层, 即使在民间, 其形象也是正面的。如世俗小说《狄公案》中也称:“一代之立国必有一代之刑官, 尧舜之时有皋陶, 汉高之时有萧何。”[5]

皋陶为士师, 掌法律, 成为中国传统法律的开创者,其事迹较为完整之记述见于《尚书》。应该提及的是, 研究皋陶, 不得不从《尚书》入手。《尚书》之学, 其艰且深, 自成体系。书有今古之分,论有真伪之识。但其对中国学术、中国文化, 特别是中国法律发展的深远影响毋庸质疑。检索《尚书》, 其中有关皋陶作士的记述, 大略有如下几处。

其一, 《舜典》中, 帝舜向皋陶的训诫。帝曰:“皋陶:蛮夷滑夏, 寇、贼、奸、宄, 汝作士, 五刑有服, 五服三就。五流有宅, 五宅三居。惟明克允。”其大意为, 有行径野蛮之徒扰害我们的地方, 其犯有寇、贼、奸、宄诸种罪恶, 你作为执掌法律的士师, 要用五刑对其予以惩责, 刑罚的适用要恰当, 处罚的方式要合理, 要根据不同之人所犯不同之罪以三种方式实施。对于一些犯罪行为, 可以用流放的方式替代五刑的适用, 五种流刑都要有适当的安置地点, 这种安置地点也可以区分为三种规格。总之, 执法务必明察而公正。

其二, 《大禹谟》中, 帝舜对皋陶之赞扬。帝曰:“皋陶, 惟兹臣庶, 罔或干予正。汝作, 明于五刑, 以弼五教, 期于予治。刑期于无刑, 民协于中, 时乃功。懋哉!”大意为皋陶, 对五刑的把握非常准确, 以此对于五教的贯彻辅助很大, 使国家形成有效治理的局面。刑罚的适用最终导致了无刑的效果, 人民在治理下非常舒心。皋陶不敢独受此赞, 其曰:“帝德罔愆, 临下以简, 御众以宽。罚弗及嗣, 赏延于世。宥过无大, 刑故无小;罪疑惟轻, 功疑惟重。与其杀不辜, 宁失不经。好生之德, 恰于民心, 兹用不犯于有司。”

皋陶所言虽是归美帝舜之语, 却也道出其受命为士之后, 执行、适用法律之原则。其一, 适用法律要简单明了, 宽于待众。其二,罚罪不能涉诸家人, 赏功可以延及子嗣。[7]其三, 对于过失犯罪, 即使结果严重也可以宥赦;对于故意犯罪, 即使结果轻微也要重惩。其四, 人有违法, 对犯罪情节存疑者适用刑轻之罚;人有功劳, 对立功过程存疑者适用赏重之赐。其五, 在对案件不能明确处罚的情况下, 宁肯误放奸人, 也不能错杀无辜。其六, 适用法律总的原则是以德服人, 使施政合乎民心, 最终达到民众自觉守法之目的。

其三, 《尚书》中其他一些不完整之记述。《大禹谟》中, “禹曰:‘朕德罔克, 民不依。皋陶迈种德, 德乃降, 黎民怀之, 帝念哉’!”即禹赞皋陶可以做到以德用法, 具有大功德。《皋陶谟》中:“天叙有典,敕我五典无惇哉!……天讨有罪, 五刑五用哉!”即适用法律实际上是替天行道, 刑典原是上天伐罪之本, 以五刑惩处不同的犯罪行为。《益稷》中“皋陶方袛厥叙, 方施象刑, 惟明。”即皋陶适用法律有章法有原则, 明于用法。

除《尚书》外, 《史记》中也比较集中了有关皋陶的记载, 其基本上以《尚书》为原本, 只是增加了以下三方面的内容。其一, 明确了皋陶为尧的旧臣。《史记?五帝本纪第一》中称:“而禹、皋陶、契、后稷、伯夷、夔、龙、倕、益、彭祖自尧时皆举用, 未用分职。”[6]其二, 增加了一些皋陶进行司法活动的实绩, 其言:“皋陶为大理, 平;民各伏得其实。”[6]另外, 还有:“皋陶于是敬禹之德, 令民皆称禹, 不如言, 刑从之。”也就是说, 皋陶用法律手段维护了禹的权威。其三, 记述了皋陶的逝世及后代受封的情况。其言:“帝禹立而举皋陶荐之, 且授政焉, 而皋陶卒。封皋陶之后于英、六, 或在许。”[7]《史记》集解称:皋陶塚在庐江六县。梁玉绳称:“许太岳之后也, 姜姓。安得以为皋陶后哉, 史误。”[8]

清人梁玉绳曾作“咎繇考”, 基本上比较完备地汇集了有关皋陶的记述, 并加以辨证:“咎繇, 始见《离骚》、《尚书大传》、《说文》言部引《虞书》, 今本作皋陶。皋又作。偃姓 (本书地理志六安国注、史夏纪正义世纪) 。少昊之后 (路史) , 状色如削瓜 (荀子非相, 而抱朴子博喻云, 面如蒙箕) , 马喙而瘖 (淮南子修务主术、白虎通圣人章、论衡骨相、文子精诚, 《困学纪闻》二云:皋陶瘖而为大理, 犹夔一足之说。皋陶陈谟赓歌, 谓之瘖, 可乎?此言似太泥, 瘖非哑也, 盖其声嘶沙) 。亦曰陶叔 (易林需之大畜) , 亦曰瘖繇 (路史后纪) , 年百有六, 以壬辰日卒 (路史发挥论塗山伯益篇及后纪注) , 葬庐江六县 (水经沘水注, 续郡国志注引黄览) , 唐玄宗天宝二载尊为德明皇帝 (唐书本纪) 。”[9]王国维先生在《今本竹书纪年疏证》中曾考证 (舜) “三年, 命咎陶作刑。”[10]而皋陶死于禹二年, 即“ (禹) 二年, 咎陶薨。”[10]

如前所述, 《尚书》中, 皋陶有两个形象, 即在司法官以外, 他还有一个政治家的形象, 其主要言行见于以其为名的《皋陶谟》中, 具有深刻的思想性和高度的道德意义。实际上, 在《皋陶谟》中, 基本上没有很多直接有关法律的内容, 而是广泛阐述了为政之道, 如其认为安邦治国的首要是“在知人, 在安民”。而要知人, 则应该从“八德”的标准来衡量, 等等。《尚书大传》有言, 孔子曰:“咎繇谟可以观治。”[11]也就是说《皋陶谟》是治国的经典。宋人王应麟称:“观于《谟》而见皋陶之学之粹也。孟子论道之正统, 亦曰, 若禹、皋陶则见而知之。又曰:‘舜不得禹、皋陶为己忧。’”[12]

皋陶的这种双重形象, 实际上也在很大程度上影响了中国传统法律的发展方向。即法律不仅仅只是一个冷冰冰的规制体系, 更具有道德的内涵, 具有道德的关怀和论理的期许。我们通过对皋陶的学理考察可以看到, 皋陶的言行已经与中国传统法律的具体形象紧密联系在一起。在漫长的中国历史中, 皋陶的形象为世人所认同, 特别为士大夫阶层所认可。除上引《论语》外, 《孟子》中也称:“舜以不得禹、皋陶为己忧。”董仲舒之《天人三策》也有言:“臣闻尧受命, 以天下为忧, 而未以位为乐也。故诛逐乱臣, 务求贤圣, 是以得舜、禹、稷、卨、咎繇, 众圣辅德, 贤能佑职。”[13]《淮南子?主术训》:“故皋陶喑而为大理, 天下无虐刑, 有贵于言者也;师旷瞽而为太宰, 晋无乱政, 有贵于见者也。故不言之令, 不视之见。”[14]王充的《论衡?是应篇》:“圣王莫过于尧、舜, 尧舜之治, 最为平矣。即屈轶已自生于庭之末, 佞人来辄指知之, 则舜何难于知佞人, 而使皋陶陈知人之术?”[15]屈轶应该是一种传说能辨别佞人的鸟。同篇中还记述:“皋陶治狱, 其罪疑者令羊触之, 有罪则触, 无罪则不触。斯盖天生一角圣兽, 助狱为验。故皋陶敬羊, 起坐事之。此则神奇瑞应之类也。”[15]

当然, 皋陶的形象也不完全是正面的, 他的形象与中国古代对法律的认识结合在一起, 有时被认为是严厉, 甚至是凶暴的。皋陶的圣人形象, 因与刑罚相属似略有损。关于皋陶的相貌, 史书中也有许多描述, 如《荀子》中称:“皋陶之状, 色如削瓜。”《白虎通?圣人》:“皋陶鸟喙, 是谓至信, 决狱明白, 察于人情。”《淮南子?修务训》:“皋陶马喙。”《山海经》:“面似箕萝。”这些形象大抵都是丑陋之状, 由此也可以看出中国古代社会对于法律的认识。司马光诗云:“法官由来少和泰, 皋陶之面如削瓜。”[16]但这些与皋陶本人之品质无关, 而只是反映了中国古代礼法体系之下, 社会民众对法律的认识。皋陶之形象实际上与后世的包公是一致的, 即威严而可惧, 但绝非酷虐。纵观史籍,论及酷吏, 没有以皋陶为比照者。王夫之称:“君子所甚惧者, 以申、韩之酷政, 文饰儒术, 而重毒天下也。”[17]所以, 即使皋陶之形象尽显狰狞, 其圣人形象亦不能为曲。韩愈称:“昔之圣者, 其首有若牛者, 其形有若蛇者, 其喙有若鸟者, 其貌有若倛者, 彼皆貌似而心不同焉,可谓非人邪?”[18]

因此, 皋陶有关法律的言行, 在很大程度上, 体现了中国古代对法律的认识, 也寄托了对法律之理想, 故也在很大程度上决定了中国传统法律的发展方向。

王夫之认为, 现实之中法律存而不行, 主要在于用法不得其人, 如以皋陶作士, 则用当世之法也足以惩治世间之奸徒。其称:“笞、杖、徒、流以为法而无其人, 则今日之天下是已。肉刑以为法而无其人, 昔为‘羿之彀中’, 今其渔之竭泽, 故曰择祸莫如轻。贤者创而不肖足以守, 乃可垂之百世而祸不延。以舜为君, 皋陶为士, 执笞、杖、徒、流之法, 刺天下之奸而有余。”[19]沈家本也认为, 皋陶用法“以钦恤为心, 以明允为用”应该为后世所效法。其言:“舜之称皋陶曰:‘明于五刑, 以弼五教’……是刑者非威民之工具, 而以辅教之不足也。以钦恤为心, 以明允为用, 虞庭垂训, 其万世所当取法者欤?”[20]

检阅中国古代典籍就可以知道, 有关皋陶的言行记述已成为重要法律文献的必录内容。中国古代之典籍, 凡涉及法律之事, 几乎必然提及皋陶。《虞书》云:“帝谓皋陶, 汝作士, 明于五刑以弼五教, 期于予治, 刑期于无刑, 民协于中, 时乃功懋哉。”[21]《左传》中记述, 昭公十四年, 晋叔向曰:“恶而掠每为昏, 贪以败官为墨, 杀人不忌为贼, 昏、墨、贼, 杀!皋陶之刑也。”《汉书?礼乐志二》中引刘向言:“礼以养人为本,如有过差, 是过而养人也。刑罚之过, 或死或伤。今之刑, 非皋陶之刑也。而有司请定法, 削则削,笔则笔, 救时务也。”[22]《汉书?刑法志》:“故曰:善师者不陈, 善陈者不败, 善败者不亡。若夫舜修百僚, 咎繇作士,命以‘蛮夷滑夏, 寇贼奸宄’而刑无所用, 所谓善师者不陈者也。”[23]《晋书?刑法志》:“舜命皋陶曰:‘五刑有服, 五服三就, 五流有宅, 无宅三居’。方乎前载, 事既参倍。”[24]唐代杜佑之《通典》基本上承续了《尚书》对皋陶的记述, 并把皋陶和咎繇交互使用。[21]宋代郑樵之《通志》也有“命皋陶作士, 明五刑。”之记载。[25]元代马端临之《文献通考》基本上也录述了与《尚书》类似之内容。如《刑考一》中有:“第曰:皋陶, 蛮夷滑夏, 寇贼奸宄, 汝作士, 五刑有服, 五服三就, 五流有宅, 无宅三居, 惟明克允。”及“帝曰:皋陶, 惟兹臣庶罔或干予政, 汝作士, 明于五刑, 以弼五教, 期于予治, 刑期于无刑, 民协于中, 时乃功懋哉。皋陶曰:帝德罔衍 (下有心字旁) , 临下以简。御众以宽, 罚弗及嗣, 赏延于世。宥过无大, 刑故无小。罪疑惟轻, 功疑惟重。与其杀不辜, 宁失不经。好生之德, 恰于民心, 兹用不犯于有司。”[26]

《明史?刑法二》:“孝宗末年, 刑部尚书闵珪谳重狱, 忤旨, 久不下。帝与刘大厦语及之。对曰:‘人臣执法效忠, 珪所为无足异。’帝曰:‘且道自古君臣曾有此事否?’对曰:‘臣幼读《孟子》, 见瞽瞍杀人, 皋陶执之之语。珪所执,未可深责也。’帝颔之, 遂如拟。”[27]沈家本认为,皋陶所造五刑, 是专门对付蛮夷的, 而对内则用象刑。其言:“窃以为舜时五刑、象刑盖并行。其命皋陶曰:‘蛮夷滑夏, 寇贼奸宄, 汝作士, 五刑有服。’是五刑者, 所以待蛮夷者也。”[20]

皋陶之言行也为后人的法律评价提供了参照的标准。古人多以皋陶之言行为论断法律运作的假设前提。最著名的是孟子的瞽瞍杀人论。《孟子.尽心章句上》:“桃应问曰:‘舜为天子, 皋陶为士, 瞽瞍杀人, 则如之何?’孟子曰:‘执之而已矣。’‘然则舜不禁欤?’曰‘夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。’”

皋陶之言行也为后代士人、学者评议法制之根据。如宋代学者程大昌有言:“且夫舜命皋陶作士, 而授以制刑之则, 类皆差五刑而三其服,即五服而三其就, 凡所以测深, 綦严密, 无不曲尽, 而概谓示耻可以去杀, 固无惑乎!后世之不信也, 于是结绳理暴秦之绪, 干戚解平城之围, 遂为迂古者之口实。抑不思有太古之民, 则结绳虽简, 岂不足以立信;有舜禹之德, 则干戚非武, 亦岂有不能屈服强梗之理哉!”[28]

皋陶的言行还成为了后人进行法理探索的基本材料。如苏轼在《省试刑赏忠厚之至论》中对皋陶适用法律的具体情况加以论述, 其言:“当尧之时, 皋陶为士师。将杀人。皋陶曰‘杀之’三, 尧曰‘宥之’三。故天下畏皋陶执法之严, 而乐尧用刑之宽。”[29]苏轼的论点确实对后世认识法律产生了一定的影响, 甚至用于适用法律之依据。如清光绪年间在审理太监纠众逞凶刃毙捕人之案时, 审案官员在奏折中就引述了苏轼的言论, 其折中称:“昔宋臣苏轼有云:‘当尧之时, 皋陶为士, 将刑人, 皋陶曰杀之三, 尧曰宥之三。故天下畏皋陶执法之坚, 而乐尧用刑之宽。’臣等愚昧, 何敢妄希古贤。而皇上其仁如天, 实与帝尧先后同揆。盖水懦而火烈, 古有成言, 亦雨露之与雷霆道原相济。”[30]

但苏轼对法律的认识并不为清代学术大家钱大昕所认可, 其曾撰《皋陶论》,全文洋洋过千言, 对苏轼的观点加以具体的分析与反驳。钱氏认为:“此非尧与皋陶之言也, 苏氏以意度之, 而后人多称之。甚矣!苏氏之失言也。”[31]钱大昕的论述有理有据, 对苏轼的皋陶的误读进行了学理和义理上的纠错。同时, 也表述了其对执法的深刻理解。实际上, 我们没有必要去评判苏轼与钱大昕之间的是非曲直, 在这起文字争讼中, 我们可以知道, 皋陶是中国古代进行法律评价的一个标准, 是进行法律探究的标准这一点就足够了。

如所周知, 远古流传至后代的形象, 有两种构成方式, 其一是结合多种具体形象而构成一个综合的形象, 这种结合可能掺杂了真实、神话、传说;其二是在一个具体形象的基础上添加了许多新的内容, 甚至分解为多种形象。在皋陶这个历史形象上, 本人认为第二种方式可能更为接近真实。也就是说, 确实存在皋陶其人, 不过后人又根据自己的理解和需要而赋予其新的内容。皋陶因为担任了士师这个具有司法功能的职务, 而被后人围绕法律的特质而加以附会。这种附会并没有为其形象增加什么光辉, 反而因此而声名有坠。与其同时代的禹、稷因为其职责与民生更为密切而声名卓著。而与中国古代所不尊崇的法律、刑罚相关联的皋陶, 似乎有些籍籍无名。只有研究典籍与法律者才有所知闻。清季的大臣刚毅曾因误读皋陶之音而为士林腾笑, 也可作为皋陶不很出名的反证。笔者认定皋陶为真实人物, 盖因史籍中记述明确, 而且其后裔也有据可寻。

“孔子垂经典, 皋陶造法律。”[32]至少到东汉之时, 皋陶还可以与孔子相提并论。其时之大儒孔安国也称:“皋陶, 亦圣人也。”然而在千年之后, 孔子之声誉几达于天, 而皋陶之名号却渐至澌灭。垂经典, 固然可以教民化众, 造法律, 亦可以禁恶止非, 二者造福于民之功本难分轩轾, 然在中国固有文化传统之下却所遇绝殊。为师与为士之所遇之不同, 可以概见礼与法之地位, 德与刑之尊卑。皋陶所居之地位, 岂非中国传统法律社会地位之真实反映?

皋陶作为一个圣人, 其提出了八德的为政理念, 其道德形象一时无两, 超越同侪, 大禹称皋陶迈仲德。但随着其身份上的转变, 即根据种种原因, 其未能成为帝舜的继承者, 故其道德形象逐渐模糊, 其品质也逐渐转移到享有尊为之大禹身上。皋陶的形象逐渐单一化, 最后仅余法官的严厉形象。虽然偶有学士在故纸堆中重新发现其美好的道德形象, 也难以使其复原, 至多把其掺杂于法官形象之中, 以此与中国固有法律的道德性相吻合。

综上所述, 可以看到:皋陶对中国传统法律制度、法律文化的形成和发展起到了不可替代的作用。皋陶作为一个具有圣人与司法官的双重形象, 也在某种程度上决定了中国传统法律具有道德与法制的二重属性。皋陶之言行成为历代知识分子用于讨论、评价法律、法理探究之原始出发点, 也是判断法制优劣的标准, 发表议论的根据, 抒发情感的参照。故皋陶完全应该是中国传统法律之形象表征与文化符号。

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（文章来源：中国法学网）