法史學研究的範圍，究竟該涵蓋多廣，可能言人人殊，但至少宜包括法律規範、法律制度、法律意識以及司法實踐等各個層面，並側重在觀察法律歷史發展過程中的常與變 。而在具體的探討中，研究者所觀照的面向，一在史實的重建，一在歷史現象的探因與詮釋。前者指的是法律歷史的「現象世界」，即「當時的法規範是什麼?」後者則是法律歷史的「根源世界」與「意義世界」，即「法制歷史的發展為什麼是如此?」以及「法制歷史現象背後所藴涵的意義到底為何?」
長年以來，我總覺得，完整而深刻的法史學研究，既不能忽略基本史料的辦證與整建，以追求對於過往法律生活現象最大程度的客觀呈現；同時，也要致力於法律歷史發展動因的探尋，以瞭解其所以然的因素，乃至聯想起歷史的過去、現在與未來，進而達到知其所應然的境地。可以說，法律史料的蒐集與整理，是法史學研究的起點，也為一切推論與評價的基石 。
一、本書的纂輯緣起
遠的來說， 台灣現行的法制，絕大部分肇端於晩清民初乃至國民政府時期的法律繼受工程，惟該段法制歷史，囿於種種因緣 ，在海内外法史學的研究上，曾經長期埋於荒煙蔓草中。即使少數人有心耕耘於焉，也只能根據零散的文獻與單薄的間接資料，進行局部或浅層的探勘。為了填補罅漏與不足，筆者於一九九八至二〇〇四年間，曾多次違赴海外各地，蒐集北洋政府時期( 1912-1928)大理院的民、刑事判决例與平政院( 1914-1928 )的行政訴訟裁决書，初步整編成原件影印本的《大理院刑事判例全文集編》(十七冊)、《大理院刑事判决匯覧》(三十册)、《大理院民事判例全文集編》(二十七册)、《大理院民事判决匯覽》(二十五册)、《平政院裁决錄存》(二册)等。其後，針對上述的《大理院刑事判例全文集編》、《大理院民事判例全文集、輪》以及《平政院裁决錄存》， 進行數位化、標點加註、製作關鍵字索引，予以重新編日排版，輯成「校注本」，數年來， 仍不断反覆核校 。其中，標點集編的《平政院裁决錄存》，業於二〇〇七年九月間先行出版(台北，五南) ；民事判例的原始檔案精選《景印大理院民事判例百選》，也於二〇〇九年四月間問世(台北，五南)，其餘部分規劃於近期内能再陸續付梓。
在上述民、刑司法檔案整編暫告一段落後，深感立法規範與司法實踐本為體用關關係，研究裁判文書，不能輕忽同一時期的相關立法史料。蓋唯有將立法文獻與司法審判檔案兩相對照，才能洞察規範「應然面」與審判「實然面」問存在的落差，以精確掌握法制發展的真實面貌，也才能賦予中肯的解析與詮釋。為此，最近幾年來，又將關注的重點轉移到立法史料上面 。
經過訪査，關於晩清民國時期的立法史料，在民事法方面，已出版有《中華民國民法制定史料集編》(台北，司法行政部， 1976年) ；惟刑法方面，相關制定史料雖見有零星纂輯，仍屬残闕不全，對於學術界的研究與實務界的運用，雙感不便，甚或陷於無處可見的窘境。一時「使命感」作果，乃又擬針對自晩清變法修律光緒三十一年(1905)以降的大清《刑律草案》(稿本)以迄民國九十九年(2010)的現行《中華民國刑法》，就其立法過程中的歷次草案、正式頒布、修正的法典及其周邊相關史料，進行完整而有系統的整編，以期全豹可窺。
二、本書的編纂經過
本輯注以立法史料的整編為主，以法律歷史的注釋為輔，一本競兢業業之情，對於蒐集來的一手資料，進行多層次的辦析與疏理。在具體編纂時，先透過原始檔案與出版文獻，蒐尋散逸已久的立法資訊，再利用交又比對，辩識、訂正史料的内容。在時程的安排上，分兩階段進行：首先，將清末以來歷次刑律草案與法典逐步捜齊，先釐清條文及立法理由的正確版本，加以標點、校釋，附上相關的說明，並輸入電腦，重新排版； 其次，除針對第一階段的成果内容反覆校勘外，另增輯歷次刑事立法過程中的議事記錄與相關的官方重要文獻 。至於具體的執行步驟大致如下：
(一)立法史料的蒐集
關於史料的蒐集一方面，彙整、辨證既有出版的文獻，例如台北，成文出版社於一九七三年問，曾重印北洋政府「修訂法律舘」編輯的《法律革案彙編》，内收錄有《修正刑法草案》(附理由書)、《刑法第二次修正案》(附理由書及刑度表)和《改定刑法第二次修正案》，而本書即以此作為基礎，參考相關史料，釐定三部刑法草案的内容；另一方面，在眾多有關近代法制的歷史文獻與前人的論著中，輾轉尋繹尚未出版史料的線索，並透過各種可能管道，在海外尋訪珍稀的新資料，例如；在(北京)中國社會科學院圖書館攝得光緒三十一年《刑律草案》(稿本) ；在(北京)中國政法大學圖書館特藏組攝得宣統三年( 1911 )刻板的《欽定大清刑律》；又赴北京、上海地區的古本書肆購回一九一七年出版的《中華民國新刑律集解》，以及一九一二年、一九二三年、一九三三年與一九四七年問出版的 《六法全書》，併南京出版社於一九八九年出版的《立法院公報》(全40册) ；另赴日本，東京大學東洋文化研究所拍攝清末《資政院會議速紀録》；赴早稻田大學、京都大學與大阪關西大學圖書館，複印刊載於晚清民初法學期刊上的《修正刑法草案理由書》與《中華民國刑法修正案初稿》等 。
(二)檔案文獻的辦識與重新排校
由於所蒐集的立法史料中，大多為清末民初時期的印製成品，或因庋藏不善，或因紙質欠佳，内容上常有辦識不清之處，而排版形式既較陳舊，又不統一，讀來頗多室礙。因此，在進行整編過程中，首先將所有的史料重新打字，並以今日較常見的文書格式， 將版面另行编排劃一。
(三)添加新式標點與註解
本書所蒐集的原始史料，屬近現代產物，惟大多數並未附加新式標點，文體上或通篇文言，或屬文、白夾雑，閲讀時雖未必艱澀難解，但其流暢度與閲讀今日通行的白話文體畢竟不同，甚或常有誤讀的可能 。為此，在將立法史料重新數位化後，我與助理夥伴們審慎地附加了新式標點符號。此外，針對史料内容有不明或難讀之處，適時地插入扼要的註腳，例如在各部法典、草案及史料的卷首處，附上立法沿革的「編輯說明」，以利閲讀 。又如國民政府於一九二八年制定《中華民國刑法》(舊刑法)時，雖未設有逐條理由書，但本書仍參閲當時出版的刑法論著和六法全書，將此前法典與草案中可據之理由内容，附列於舊刑法各條文後，以明其立法意旨 。而完成了打字、排版後，我們仍繼續進行多層次的校對工作，除訂正繕打錯漏，琢磨標點符號外，也多方反覆比對周邊史料，校正出原出版物中明顯錯誤刊刻的法條文字。
三、本書的主要内容
本書之彙纂，原先設定的日標，側重在立法史料的客觀呈現，不在史論的詮釋。事實上，在整編、校注的同時，藉由閲讀大量已刊行或未出版文獻，也進一步差清了自一九〇五年以迄二〇一〇年為止，歷次刑法立法制定的整個艱辛過程。
在内容編纂體例上，以時間為緯，接史料生成之先後進行排序；以類別為經，劃分為「法典與草案」和「立法相關文献」兩大部分，分述如下：
(一)第一部分－法典與草案
此部分收錄經頒布(含未實際施行)的刑法典(含施行條例、施行法)八部，以及歷次刑法草案八部：
1.光緒三十一年(1905)草擬的《刑律草案》(稿本)。
2.光結三十三年(1907)編訂的《刑律草案》(新刑律第一次草案)曁理由 。
3.宣統元年十二月二十三日(1910.2.2)奏進的《修正刑律草案》(新刑律第二次草案)。
4.宣統二年十二月二十五日(1911.l.25)頒布的《欽定大清刑律》(新刑律之定案)
5.民國元年(1912)頒行的《暫行新刑律》、立法理由及《暫行新刑律施行細則》。
6.民國三年(l9l4)頒行的《暫行新刑律補充條例》。
7.民國四年(1915)擬訂的《修正刑法草案》曁立法理由 。
8.民國七年(1918)擬訂的《刑法第二次修正案》暨立法理由 。
9.民國八年(1919)修訂的《改定刑法第二次修正案》
10.民國十七年(1928)施行的《中華民國刑法》(舊刑法)暨立法理由，以及《中華民國刑法施行條例》 。
11.民國二十二年(1933)草擬的《中華民國刑法修正案初稿》。
12.民國二十三年(1934)修訂的《中華民國刑法修正案》及修正要旨。
13.民國二十四年公布施行的《中華民國刑法》及《中華民國刑法施行法》。
此外，並輯錄民國二十四年頒行的《中華民國刑法》以迄民國九十九年一月為止的歷次修正沿革及其理由，合計十七部 。
(二) 第二部分－立法相關文獻
條文畢竞只是骨架，須有靈肉才能顯其精神，為此，我們又積極找尋迄法典正式出台為止，與各部法典、草案之制定與完成，具有密切關係之諭旨、奏摺、說帖、呈文、議事紀録、審查意見等凡三十四篇：
1.與光緒三十三年(1907)《刑律草案》相關的「修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律草案摺」、「修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律分則草案摺」。
2.與宣統元年(1910.2) 《修正刑律草案》相關的「法部尚書臣廷杰等奏為修正刑律草案告成摺」。
3.與《修正刑律革案》後之再修正案《新刑律草案》(大清新刑律第三次草案)相關的「修正刑律草案說帖」(勞乃宣)、「沈大臣的擬辦法說帖」(沈家本)、「聲明管見說帖」(勞乃宣)、「陳閣學讀勞提學及沈大臣論刑律草案平議」(陳寶琛)、「陳閣學新刑律無夫姦罪說」(陳實琛)及「憲政編查館大臣和碩慶親王奕劻等奏為核訂新刑律告竣摺」 。
4.與《新刑律草案》之再修正案《大清新刑律草案》(大清新刑律第四次草案)相關的「資政院第一次常年會第二十三號議場速記録」 。
5.與《大清新刑律草案》之再修正案(大清新刑律第五次草案)及宣統二年十二月(1911.1)《欽定大清刑律》有關的「倡議修正新刑律案說帖」(附「新刑律修正案」；勞乃宣等人提出)、「資政院第一次常年會第三十七號議場速記錄」、「資政院第一次常年會第三十八號議場速記錄」、「資政院第一次常年會第三十九號議場速記録」、「資政院第一次常年會第四十號議場速記錄」、「資政院第一次常年會第四十一號議場速記録」、「軍機大臣和碩慶親王奕劻等奏為議决新刑律總則繕單請旨栽奪摺」、「憲政編査館大臣和碩慶親王奕劻等奏為新刑律分則並暫行章程未經資政院議决應否遵限頒布請旨辦理摺」、「清廷頒布《欽定大清刑律》諭旨」。
6.與民國四年( l915)《修正刑法草案》相關之「修正刑法草案告竣呈」、「修正刑法草案理由繕單呈」。
7.與民國十七年(l928)《中華民國刑法》(舊刑法)相關的「刑法草案序言」(王寵患)、「刑法草案與暫行新刑律之異同」(王寵惠)、「刑法草案與暫行新刑律更移損益表」(王寵惠)、「審査刑法草案意見書」(伍朝樞、徐元誥、王寵惠)、「為修正刑法草案意見書呈中央文」(王世杰)、「修正刑法草案意見書」(王世杰)、「致國民政府秘書處審核王局長修正刑法草案意見函」(司法部)、「審查刑法草案報告書」(譚延間、于右任、徐元誥、魏道明、王世杰)、「中央第一百二十次常務會議通過刑法草案之决議案」、「致國府委員論刑法第十一條第四款書」(徐元誥) 。
8. 與民國二十三年《中華民國刑法修正案》相關之「司法行政部代表出席立法院刑法委員會口頭陳述要點」、「中華民國刑法草案客査報告」 。
9.與民國二十四年(1935)《中華民國刑法》相關的「修正中華民國刑法第二百三十九條條文案審查報告」 。
四、本書的圓與闕
前已提及，本輯注的主要内容，重在蒐集散逸在海内外的法制史料，希望對於晩清民國立法史的相關研究，乃至於當前刑法的實務運用，能奠下繁實的根基 。四年多來，都云作者癡，外雙溪門前，古野櫻花開花落幾度，竟也無暇細細欣廠，雖自忖已竭盡所能，但其中，一定還有未盡之處。例如在晩清刑事立法史料方面，已知悉北京的中國社會科學院典藏有中央部院和各省督撫對於一九〇七年《刑律草案》(大清新刑律第一次草案)的簽注，惟諸緣不諧，僅能取得少許内容(另有部分内容略見於劉錦藻所撰的《清朝續文獻通考》)，考量到該史料的蒐集欠缺完整性，只好忍痛割捨，終未能整編於本書之中
此外，關於民國時期的史料，已訪得民國二十三年《中華民國刑法修正案》修訂要旨，即民國二十四年《中華民國刑法》的立法說明大要，此或有助於學術界和實務界對於台灣現行刑法立法理由的法意認識。值得一提的是，民國前期的法律家編輯出版一九二八年的《中華民國刑法》(舊刑法)時，因當年並未明列立法理由，乃參校比對《暫行新刑律》和民初歷次刑法草案的立法說明，擇要附載於各該條文之後，以利讀者明悉其立法綠由 。惟日前坊間所編訂的《六法全書》，對於民國二十四年《中華民國刑法》各條的來龍去脈似無多考究 ，往往未加辨證，逕將前人對於舊刑法所摘纂的立法說明，原封不動地照搬於現行刑法條文之下，造成條文與理由間，偶見風馬牛不相及的突兀。而本書的纂輯，對此一情形，已儘可能加以匡正與釐清 。
不過，遺憾的是，針對民國二十四年刑法制定過程的官方史料，目前僅尋獲該部法律的修正案初稿、修正案定稿暨修訂要旨，以及部分審査及報告意見，至於期間歷經的各次改訂稿，以及起草委員會内部更詳盡的議事記錄等資料，仍有符進一步探尋相關線索，再為補齊。
儘管自我期許如此，但人世間，似乎難以事事求圓，「有闕」未嘗不是繼續往前精進的一股動力。難得的是，透過此次的整編過程，對於如何捜集、整理及校注立法文獻，已獲得精實的寳貴經驗 。而日前的纂輯成果，大致得以窺見清末民國刑法重點變遥的整體輪廓 。深盼這些史料的問世，能提供有心人進行立說時，益加貼近歷史事實，避免主觀臆測，從而建立精確的法制文獻整序與研究方法，而對於當今的立法及司法實務界檢討法制興革時，或也可提供一隅之得。
歷史證明，「過去」與「當代」並非完全的「對立」與「斷裂」；其實，於今看來，一部百年刑法史具有很高的連續性與累積性，更有數不盡前賢的智慧在其中。晩清、北洋政府、國民政府與當今台灣之間一線牽，這一以貫之的「線」似無法由滄桑的政權輪替所任意切割，它是一種思想、一種傅承；薪盡而火傳，傅的是法之「意」，而不是有「形」之薪，然乎?否乎?
（文章来源：雅理读书微信公众号） |
