19世纪中叶,新科技带来工业经济的腾飞,产生了不少新型的侵权纠纷。在一些被告并非故意或难以确定是否故意的案件中,如何认定其侵权性质及责任,成了法律理论和实务界的重大难题。1916年,美国著名法官本杰明·卡多佐主持“麦克弗森诉别克案”的审判,创立了影响深远的“可预见性损害”概念。

损害赔偿原则的前史

在1852年的“托马斯诉温切斯特案”中,药商温切斯特将一种危险药物标为无危险药品,经过零售商卖给原告,原告的丈夫食用后病情反而加剧。法院认为,该案不能适用英国判例“温特勃顿诉赖特案”确立的“无交易则无责任原则”,被告的行为是有过失的,应当承担责任。但不久之后,在“雷恩诉纽约中央铁路公司案”中,被告因过失导致木料失火,火势蔓延烧毁了临近的房子,法院却认为蔓延不是“必然结果”而只是“可能”,因而判决原告败诉。
　　“托马斯案”和“雷恩案”显示了两种倾向,前者根据风险的可预见性,扩大了被告的责任范围,后者撇开风险的可预见性,对潜在的不确定责任加以限制。19世纪中叶的纽约州上诉法院,几乎成了历史上最难维持判决统一性的法院。
　　这时,“麦克弗森诉别克案”被上诉到该院,适逢其时,别克公司是著名的汽车制造商。,他们将一辆汽车卖给零售商,零售商转卖给麦克弗森。一天,麦克弗森送生病的邻居赴医院,车辆突发故障,他摔出车外并受伤。事故原因并不复杂,轮胎因原料太差而发生断裂。麦克弗森要求别克公司承担责任,别克公司则声称轮胎并不是它们生产的。

麦克弗森诉别克案的创新

这种放在今天早已不成问题的案件,在习惯了严格责任制的1916年,却要法官从法律理论的层面,突破此前案例积累起来的重重障碍,为弱势的被侵权人构建起保护机制。不但需要制度创新的勇气,也需要司法论辩的技艺。
　　卡多佐是司法能动主义的支持者,对于法院在法律发展过程中应发挥主动作用持积极态度,他令人惊叹地指出:“我并不认为先例是法律的终极渊源,它们只是提供了法律武器库装备,在其背后是一些司法的基本理念,而理念背后则是生活、习惯乃至社会,正是它们决定着、影响着、修正着先例。因此,法官的第一步工作就是考察、比较而不是盲信先例。”
　　这段开场白显然预示着,卡多佐即将做出惊人之举。果然,他否定了此前判例中的意见,创造了新的判例,他说:“轮胎不是被告制造的,而是从另一制造商那里买来的,这并没有问题,但有证据显示,经过适当的检查,本来是可以发现这一瑕疵的,但是被告却没有这样做,他是否需要承担更谨慎的义务呢?并不是每一项产品都必须像毒品、爆炸物那样,存在着固有的、谁都知道的危险。“托马斯诉温切斯特案”中有这样一条原则:只要产品在不够精致的时候会有高度危险,受损害者即使仅仅是买卖合同的第三人,也有权获得赔偿。这一原则在“托马斯诉温切斯特案”“德弗林案”“斯塔特勒案”“托格森案”等涉及产品瑕疵的纠纷中,都得到了支持。
　　原告麦克弗森终于获得胜诉。该案确立了过失侵权法中“损害的可预见性”的概念,为美国侵权法摆脱传统的“合同相对性”的保守规则,并从“谨慎义务”和“最近原因”之间剪不断、理还乱的纠葛中解放出来,同时也成为使卡多佐进入美国历史上最著名法官行列的经典判例之一。

卡多佐的司法理念

美国联邦最高法院成立以来,声望最卓著的大法官当数奥立弗·霍姆斯,本杰明·卡多佐排名第二大概也不会有什么疑问。1891年,在尚未取得法学学位的情况下,年仅21岁的卡多佐获得律师资格。1911年,他在被称为”全美国最忙的法院“纽约州最高法院担任助理法官,后升任法官、首席法官。
　　1932年1月15日,美国联邦最高法院大法官霍姆斯因年事已高,健康不佳,提出辞职。芝加哥大学法学院全体人员促请胡佛总统提名卡多佐继任,认为他是众望所归。哈佛、耶鲁、哥伦比亚等著名大学的法学院院长也纷纷响应,这种各界人士一致呼吁,为最高法院大法官提出候选建议,在美国司法史上也是罕见的。1个月后,卡多佐获得总统提名,几天后送到参议院,据说未经唱票就一致通过了。
　　卡多佐为司法留下了很多名言,至今读来仍极具启发性。他的语言就像他的前辈霍姆斯一样富有诗意,听起来如沐春风,他说:“法律就像旅行一样,必须为明天做准备,必须具备成长的原则。在法律问题上真正作数的,不是那些我认为是正确的东西,而是那些我有理由认为所有有正常智能和良知的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。通过不断诉诸理性和良知,同时不牺牲法律的一致性和确定性,这就是普通法经由那些大师之手不断获得新生的方法,就是曼斯菲尔德和马歇尔的方法,就是肯特和霍姆斯的方法。”

    （文章来源：《法制日报》2017年2月15日）