在美国司法审查的历史渊源中，1610年的“邦汉姆医生案”一直占据重要的位置。主审法官爱德华·柯克爵士在判决理由中阐释的“由普通法审查议会法令”的观念，一直以来被研究者视作司法审查的先声，并将其置于历史悠久的英国普通法传统之中。但对于这一塑造历史的做法，也有学者提出不同意见，认为传统解读偏离了柯克在判决书中的原意，构成了一种有意或无意的“误读”。但无论如何，这个案件在英国普通法乃至英美宪法的历史上都具有重要意义，也值得不断反思。

邦汉姆医生案

本案记录在时任民事高等法院首席法官的柯克爵士撰写的私人判例集《柯克报告》的第八卷之中。依据柯克在报告题头中的记载，该案的审理时间是詹姆斯一世第七年，即1610年，受理该案的法院是民事高等法院。当时的主审法官共5位，除首席法官柯克爵士外，其他4位法官分别是佛斯特、瓦尔默斯利、丹尼尔与瓦尔伯顿。在报告中，柯克首先概述了案件的基本事实：

案件的原告是一位医学博士托马斯·邦汉姆，他对伦敦医师行会的几名工作人员提起非法监禁之诉。被告曾对其实施监禁长达7日，被告所依据的法令是亨利八世颁布的特许状，同时这部特许状也得到亨利八世十四年的一部制定法的认可和重申，因此该特许状具有国会制定法上的效力。依据邦汉姆的指控，1606年4月，原告第一次被发现在伦敦无照行医，被伦敦医师行会强制考试，并由于考试不合格而被禁止行医。但此后，邦汉姆又多次被发现继续行医，并拒绝再次参加考试，医师行会因其抗拒不从，对其实施罚款，并依据前述制定法实施监禁。

法院判决理由

对于医师行会的决定，邦汉姆援引同一制定法的条款进行答辩，认为该制定法将英格兰的行医之权授予那些通过了行会考试或获得牛津或剑桥医学学位的专业人士。而他本人在1595年已获得剑桥大学医学博士学位，因此无需通过医师行会考试即可行医。对于双方的争辩，五位主审法官给出了不同的意见。佛斯特法官和瓦尔莫斯利法官坚持从字面上解读禁止无照行医的条款，认为邦汉姆不应具有大学学位而可以不参加考试，支持医师行会的做法；而首席法官柯克和丹尼尔、瓦尔伯顿三位法官则坚持大学学位可以得到行会考试的豁免，从而支持了邦汉姆的主张，判决医师行会的处罚违法。

在判决理由部分，柯克阐述了之所以支持邦汉姆的两点理由：一、检查员不拥有监禁邦汉姆的权力，因为国会的法案并不曾赋予医师行会以该项权力；二、即使假定医师行会的主席与检查员拥有监禁的处罚权，他们也并没有正确的行使这一权力。在阐释第一条理由时，柯克法官从五个方面做出论证，其中，关键的是第四点理由指出：

检查员不能同时充当法官、执行者和当事人，因为任何人都不能成为他自己案件的法官，一个人在自己的事务中充当法官是荒谬的；也没有人能同时充当任何当事人的法官和检察官。这种理论在我们的许多历史文献中可以看出，在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项法令有悖于普遍的权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法得审查它，并裁定该法令无效。

法律的普遍理性

正是这一段看似平常的论证中，柯克不经意间阐释了可以被视作司法审查源头的理论。在这段论证中，柯克阐述了三方面重要的原则。首先，依据英国历史上的“自然正义”与“正当程序”原则，任何人都不能成为自己的法官，因此医生行会既充当处罚执行者又充当法官的做法显然是违背正义的。其次，对于国会制定的法令，普通法有权进行审查，并同时有权裁决法令无效。最后，普通法要裁定国会的法令无效，需基于一定的理由：即法律有悖于“普遍的权利和理性”，或自相矛盾，或不能实施。在许多学者看来，柯克这里阐述的普通法可以审查国会并裁定其无效的观点，已经可以“预见到今天美国法官们所运用的、以制定法与宪法相矛盾的理由而否决它们的权力”；“美国司法审查计划深深地植根于英国的法律传统之中”。

但对于这一传统解读，也有学者提出反对意见；认为所谓司法审查的解读，不过是站在现代法学立场上的“误读”。柯克的原意，并非宣告制定法无效的原则，而是旨在阐释对制定法进行解释的准则。柯克所追求的，并非司法审查的权力，而是强调普通法法庭有权解释制定法，并有权依据法律人自己对于根本法的理解来解释制定法。判决理由中所谓“裁定法令无效”，也并不像现代司法审查那样宣布法令无效；而只是宣布，当法律人发现制定法有悖于“普遍权利和理性”，或是自相矛盾时，可以放弃严格的字面意义，重新解释法律以消除其内在矛盾。换言之，普通法法庭依然有权改变制定法，只不过可能的方式并不是像今天的美国最高法院一样宣布其无效，而是通过重新解释制定法以使其符合法律的普遍理性。

在这个意义上，我们也许不应夸大学者们在邦汉姆案的解释上的分歧。无论是现代司法审查中的“审查说”，还是坚持柯克只是阐释法律解释原则的“解释说”，都共同表明，在对待制定法的问题上，英国的普通法法庭扮演了重要的角色。所不同的，只是前者强调普通法法庭已经具备了宣告法律无效的权力，而后者坚持法庭的职能只是对于制定法的解释；只不过，这种解释同样是自由的，它不取决于法律制定者的立法意图，而取决于普通法法律人对于“普遍权利和理性”的理解。因此，两者都共同旨在追求制定法与普通法的一致性，也共同预示了以普通法法庭作为制定法审查机关的可能。

（文章来源：《法制日报》2016-12-14）