或出于厚古薄今的历史情怀,或源于国强民富的自豪感,古罗马人对制定于公元前5世纪中叶的《十二表法》多有赞誉。

或出于厚古薄今的历史情怀,或源于国强民富的自豪感,古罗马人对制定于公元前5世纪中叶的《十二表法》多有赞誉。“不得针对任何人制定特别法律”“任何人非经审判,不得处死”,对这些闪耀着现代法治精神的规定,罗马人总是极尽夸赞之能事；而对于同态复仇、拘禁之诉等野蛮残忍的规定,罗马人则不为先者讳,常能以自省反思的强者姿态娓娓道来。古典历史学者李维在其名著《罗马自建城以来的历史》中高度评价《十二表法》为“所有公法和私法的渊源”。这一论断反映了该法在古罗马人心中里程牌之意义。罗马并非一天建成的,《十二表法》也应作如是观。

出使希腊　效法希腊

据古典史学材料记载,早在罗马王政时期,国王曾颁布诸多成文法律,史称“王权法”(Lex　regia)。但撇开“王权法”的真实性不谈,其内容也被大多数现代学者认为只不过是具体判例的审判要旨罢了。大量涉及民众日常生活、祭祀的习惯法,则由祭司口述相传,未能公布,因此司法官可肆意解释,损害平民利益。早在第二次平民分裂后的第九个年头,即公元前462年,作为平民利益代表的保民官盖尤斯·特仑提鲁斯·阿拉斯(Gaius　Terentilius　Arsa)提议制定一部法典,限制执政官的治权(Imperium)。但是该建议遭元老院的强烈反对而搁浅。此后数年,法律成文化成为贵族和平民之间斗争的一个主要内容。直到公元前454年,双方达成妥协,派遣使节到当时的“泱泱大国”希腊考察雅典的梭伦改革及其他城邦的法律。

考察团回国后,护民官提议起草法律。公元前451年,成立了“十人立法委员会”,停止包括护民官在内的一切官职。被李维认为短暂改变了“城邦宪制”的“十人委员会”总揽大权,负责立法,并兼理国政。公元前450年,该委员会制定若干法律,刻在十块板子(该板子是否为铜板,史学界存在争议)之上,公布于古罗马广场。次年,另选出的“十人立法委员会”又制定若干法律刻于另两个板子,加上前述共十二块,此谓《十二表法》。

然而,纵观《十二表法》,似乎均是原有习惯的成文化,鲜见新的规定。日本作家盐野七生不禁发出如下感慨:“真不知道他们(考察团)去希腊考察了些什么”。当然,这倒不是考察团“公费旅游”、消极怠工的后果,而恰恰符合德国罗马学家舒尔茨所谓的罗马人之“保守精神”,因为“法治”尚需“本土资源”。

或许是出于维护贵族利益之需要(第一个十人委员会均由贵族组成),罗马人终究未能仿效梭伦改革的内容,“破除旧法”,对罗马的原有制度进行大刀阔斧的改革。《十二表法》限制了利率,但作为债权人身担保的债务奴隶(nexi)依旧存在；诉讼制度中,虽然引入了要求承审员和仲裁员之诉,可将债务人出卖为奴甚至分尸的拘禁之诉却岿然不动；甚至平民参与的第二个立法委员会制定的两表中也保留着“贵族与平民之间禁止通婚”,这一源于贵族与平民通婚宗教仪式的异质性和不可交通性的古老风俗。

是的,《十二表法》的立法者,绝非时代的改革者,以追求内容之创新、体系之完备,毋宁说是传统价值的捍卫者,以追求法律之承继和稳定；《十二表法》也绝非是逻辑融通、体系完美之法典,毋宁说是古罗马历史第一部条文较多、结构比较协调的“汇编式”成文法。然而不消说,习惯之成文化、公开化,与当时之社会境遇,能限制司法垄断与专权,竟也是一种莫大的社会进步；与未来之发展,却也为通过法律之解释推动法律之发展开辟了巨大的空间。

失传的法律　失真的法律

这里或许还需谈谈《十二表法》文本之命运。

公元前390年,野蛮的高卢人从北方入侵罗马,几乎将整座罗马城洗劫一空。矗立于古罗马广场的《十二表法》连同建筑物也毁灭于熊熊烈火之中。

但几乎可以肯定的是,《十二表法》由于祭司手抄本的存在而流传下来。公元前2世纪的赛斯特·艾里的《三分法》中记述了《十二表法》应与原本相同。但甚为遗憾的是,该《三分法》业已轶失。现有版本是现代学者根据西塞罗、盖尤斯、加图等罗马作家的描述重构而成。　

《十二表法》失传说,虽为学界通说。但是近现代部分学者,如派斯(Pais)、蓝贝尔特(Lambert)也曾质疑十人委员会及《十二表法》的历史真实性。他们认为,李维等罗马古典作家叙述的导致推翻第二个十人委员会专制统治的维尔吉尼亚事件(该事件中,作为该委员会领导人的克劳迪乌斯企图霸占平民维尔吉尼亚而致后者死亡),不过是放逐“傲慢者塔克文”事件的导火线“卢克雷琴贞女传说”的“历史代入”；而《十二表法》至多是公元前4世纪的习惯法民间汇编而已。

罗马历史发展过程,从未通过立法从整体上废除《十二表法》。这倒也不奇怪。作为人们共同选择的行为规范之习惯,怎能立法废除?如何立法废除?或许只有时间才能大浪淘沙,培养新的习惯,摒弃原有的习惯。因为她就在那里!

德国法学巨擘萨维尼谓法乃民族精神(Volksgeist)。当下中国如火如荼进行的民法典运动中,作为民族精神的典型代表——习惯,她会缺席吗?

（文章来源：法制日报2016年01月20日）