作者简介：
程汉大，山东师范大学教授，济南 250014
原发信息：
《经济社会史评论》(津)2015年第20151期 第43-60页
内容提要：
法治就是法律的统治，核心是经济、社会、政治、文化等社会生活秩序由法律规定，并依法律而运行。这在欧洲历史上主要体现为宪政的多元一体化进程。这一进程发源于古希腊罗马，确立于近代欧美。在介于二者之间的中世纪，作为国家体制的宪政文明虽然销声匿迹，但宪政文脉并未泯没中断。除了古典宪政的遗风余韵在一定范围内保存下来之外，在欧洲封建制度、基督教、自治城市和思想领域中，都孕育了大量新的制度性和理念性的法治元素。所以，中世纪不是欧洲宪政史上的断层期，而是在特定时空条件下的多元素发展期，也是横亘在古典与现代两次宪政高潮之间的一个承上启下的过渡期。
关 键 词：
法治元素/封建制度/基督教/自治城市
法治就是法律的统治，核心是经济、社会、政治、文化等社会生活秩序由法律规定，并依法律而运行。这在欧洲历史上主要体现为宪政的多元一体化进程。宪政文明发源于欧洲，历经两次发展高潮。古希腊罗马进行了“世界上第一次立宪主义的试验”，①创建了古典宪政；近代欧美建立了民族国家宪政，揭开了现代宪政的新篇章。介于二者之间的是长达千余年的中世纪。在很长时期内，中世纪被误认为是一个“黑暗时代”，与宪政文明自是格格不入的。但是，近一个世纪来的研究证明，作为一种国家体制的宪政文明在中世纪虽然销声匿迹了，但宪政文脉并未泯没中断。除了古典宪政的遗风余韵(如希腊的民主思想和罗马的法律传统)在一定范围内保存下来外，中世纪的特殊历史条件还孕育了大量的新生宪政元素。尽管由于那时民族主权国家尚未出现，这些“简朴的、脆弱的、具有内在不稳定性”②的宪政元素还无从整合一起，形成规模化、成建制的宪政实体，而只是作为分散孤立的元素杂乱无序地存在着、生长着，但元素的孕生和日积月累，既传承了古典宪政传统，又为现代宪政的兴起奠定了雄厚基础和提供了直接资源。英国学者厄尔曼说：“在中世纪占据主导的政府与政治观念已经创造了我们所处的这个世界。我们的现代观念、我们的现代制度、我们的政治义务与宪政观念，不是直接起源于中世纪，就是在直接反对中世纪的过程中发展起来的。”③
中世纪的宪政元素主要孕生于权力结构多元化的封建制度、与世俗王权分庭抗礼的基督教会、11世纪以后新兴的自治城市以及政治法律思想领域中。
一、封建制度中的宪政元素
封建制度是在西罗马帝国灭亡后，日耳曼人的氏族部落制度已经过时而新的国家权力尚未充分发展之际，流行于西方的一种以土地分封制和采邑农奴制为基础、以领主-封臣之间的权利-义务关系为纽带的政治经济法律制度。封建制度有两个明显的特征：其一，权利与义务的对应性，享受的权利与应尽的义务应保持一致；其二，权力与权利的非独享性，无论封君、封臣，都有属于自己的权力与权利。故而内含着诸多宪政理念、原则乃至制度元素。
首先，具有分权性质的分封制内含着抑制集权专制的政治性能。封建分封制除了封授地产外，还包括附着在土地上的领民以及对他们的政治统治权，诸如行政权、司法权、征税权等，其基本特征是“政治权利与经济权利的结合，也即管理权利与使用处分土地的权利的结合”；“采邑和审判完全是一回事”。④因此，在这种制度下，随着土地的层层分封，政治统治权也层层分解和下放，结果导致公共权力系统的多层化和私人化。大贵族是国王的直属封臣，拥有较多领地、领民及封建骑士武装，成为地方统治的实际主宰。⑤其下是中小贵族，底层是只有一块采邑的骑士。“各级封建主因土地占有和人身依附关系而结成封建君臣等级，在上的称‘封君’，在下的称‘封臣’，彼此各尽义务；封君授予封臣采邑及农奴，并提供保护；封臣对封君宣誓效忠，奉召为其服军役，并提供财赋”。⑥在典型的封建制度下，领主只能管辖直属于自己的封臣，不能管辖封臣的封臣。每一级领主都以自己的领地为依托，割据一方，各自为政，俨然一个小国君。国王在理论上是最高统治者，但仅是大贵族“平等者中第一人”(Primus inter pares)，他拥有的是无力量的尊严，“在很大程度上只是一个傀儡领袖”，⑦“一个名义上的权力……一个阴影而已”。⑧安德森称这种权力结构为“主权的封建分裂化”。⑨据此，从宪政角度言，封建主义不是一种分裂性和破坏性的政治力量，而是一种有益于防止专制的建设性力量，一如马文·佩里所说：“封建主义对西方文明造成了持久的影响……最为重要的是，封建传统为限制国王权力和实行议会制政府这一原则奠定了基础。”⑩
其次，具有契约性质的封建法内含着制约王权的宪法功能。封建的权利-义务关系依靠封建法来调整和维护。封建法是领主-封臣在互惠互利基础上的合意产物，因此，在封建法上，领主-封臣之间不是一种单向的支配与服从关系，而是一种基于双方相互承诺的契约关系，“就像一种婚姻契约”。(11)早期封建法主要作为一种不成文的习惯法而存在，到11～12世纪，国王或大领主封赐采邑的特许状等为封建法提供了新的成文法渊源。写于12世纪上期并被意大利波伦亚大学采用为教科书的《采邑习惯》，是一部较早系统阐述封建法的著作。13和14世纪，在丹麦、法国、英国也出现了有关封建法的专门著作。这些著作说明，中世纪后期的封建法已经发展为一套具有客观性和普遍性的逻辑连贯的法律体系，尽管在完整性、精确性上逊色于教会法。
在封建法下，领主和封臣作为契约双方，分别享有某些确定无疑的权利，同时负有某些相应的确定无疑的义务。尽管双方的权利义务不是平等的，“封臣的义务是具体的，有详细明确的规定，如不完成要受到惩处，而封君的义务却并不具体”，(12)但毕竟是对应的。无论领主还是封臣，都是源于契约的权利与义务的统一主体。于是，封臣的权利亦即领主的义务便构成一套约束上位统治者的具有宪法功能的法律规范。布洛赫说，“强调一种可以约束统治者的契约观念”，恰是“西欧封建主义的独创性”之所在。(13)这种契约性“为欧洲以及欧洲殖民地国家建立立宪政府创造了条件，因为，宪法也是一种规定了政府与公民双方权利和义务的契约”。(14)所以梅特兰说，在封建法之下，“每一个君主都是一个权力有限的君主”。(15)而且，“封建政府在实践中成了一个重要的思想预报器和孵化器。今后，具有理论性的人民论或自下而上的政府理论都会在封建政府的基础上发展出来”。(16)
再次，以司法为首选的封建解纷方式有利于司法至上法治原则的发育。“由于西欧封建制度主要是通过契约关系形构的，而维持契约关系的主要手段又必然是司法，从而有利于西方社会中司法至上的发展”。(17)无论是领主还是封臣，当自身权利受到侵犯时，首先诉诸封建法庭，寻求司法救济。所以在那时，“司法是政治权力的核心形态”。(18)封建法庭由领主或其管家主持，由领主的直属封臣组成，一切诉讼均采用“同侪审判”(trial by peers)原则，由诉讼参与者们(suitors)集体作出判决，而非由领主一人独断。如果法庭判决不公，封臣可以向上一级领主法庭提起上诉，直至最高领主国王的法庭。国王法庭同样由他的直属封臣组成，也采用集体裁决的审判方式。“由于法庭成员联合起来的力量，法庭的决定是必须执行的，而在极端的情况下，这种强制执行甚至可以违背国王的意见”。(19)从这种封建解纷机制中很容易滋生出司法至上的法治原则。其中，“封臣为坚持他对其直属领主提出的某项要求而诉之于更高一级领主法院的权利，虽然不是经常被行使，但它生动地说明了封建法院体系的重要性以及领主和封臣之间权利的互惠原则的重要性”。(20)在此司法体系下，封建贵族内部虽然在政治经济和社会地位上存在明显的等级划分，但他们都从属于一套共同的法律准则，即使是最底层的骑士“也可以要求一种基本的法律上的平等”。(21)
最后，封臣对领主的法定反抗权提供了阻止王权滥用的最后手段。封建法规定，当封臣权利受到领主-国王的非法侵害而又无法获得司法救济时，封臣可以“撤回效忠”(diffidatio)，解除封建契约关系。弗里德里克·海尔指出，“撤回效忠”权是公民反抗权的母体，它“表明了在欧洲政治、社会和法律发展中的一个基本点。有关反抗权的整个观念就是这种存在于统治者和被统治者之间、高贵者和低贱者之间的契约观念所固有的”。(22)如果“撤回效忠”仍不能阻止国王的违法侵害行为，封建法还允许权益受到侵害的封臣采用武力反抗方式，夺取国王的城堡和土地财产，此时唯一的限定条件是不得伤害国王及其家人的生命和身体。武力反抗权中隐含着这样一个原则：“人民可以不服从非正义的统治者，因为他违反了契约”。(23)许多西方学者指出，封臣反抗权是“封建制度输入欧洲社会中”的一项极其重要的“政治权利”，这种权利“创造了一种独特的注定会有久远和光荣未来的西方法律观念”。(24)
二、基督教中的宪政元素
中世纪初期，欧洲政局混乱，外族侵扰不断，基督教乘机发展，特别是通过11-12世纪的教皇革命，(25)罗马教廷完善了税收、行政和司法组织管理机构，迅速发展成为一支独立于世俗王权之外的国际性政治经济文化力量。基督教对于西方宪政文明的传承与发展发挥了积极作用。早在18世纪，孟德斯鸠就充分肯定了宗教信仰对于约束人们尤其是君主的违法行为的重要意义，他说：“宗教是唯一约束那些不畏惧人类法律的人们的缰绳，君主就像狂奔不羁、汗沫飞溅的怒马，而这条缰绳就把这匹怒马勒住了。”(26)孟氏还比较了基督教和伊斯兰教与佛教的不同特点，得出“基督教和纯粹的专制主义是背道而驰的”结论。(27)孟氏所言虽有高估基督教作用之嫌，但现代多数学者都承认宪政与基督教存在着密切关系，如弗里德里希就指出，“西方的宪政论是基督教文化的一部分”，“它根植于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中”。(28)
首先，基督教会与世俗政权的二元分立格局抑制了国家权力的膨胀，为自由的生存与发展提供了空间。中世纪的基督教会是一个以罗马教皇为首的自成体系的跨国组织，与大小不等的世俗政权构成了一种二元分立格局，“由此所释放出来的能量和创造力，类似于一种核裂变的过程”。(29)因为宗教和世俗的两权分立防止了单一至上权力的产生，尤其是排除了国家权力成为终极权力的可能性，这在逻辑上与作为现代宪政基础的社会-国家二元结构是一脉相通的，于是，“通向专制政府的路被堵死了”。(30)陈弘毅指出：“西方中世纪教会和国家的分立与抗衡对后来的宪政发展有关键的作用；世界上不少其他文明在历史上都出现过政教合一的局面，因而助长了专制主义，欧洲在中世纪却因国家和教会的权力博弈而使两者都未能掌握绝对的专制权力。”(31)所以伯尔曼总结道，“教会权威与世俗权威相互分离是一个具有头等重要意义的宪法原则”。(32)
教俗二权分立结构还代表了政治权威与道德权威的分离。但凡专制国家，上述两种权威无一不集于最高统治者一人手中，帝师合一，而基督教会从“恺撒的物归恺撒，上帝的物归上帝”的教义出发，主张精神之剑属于教权、世俗之剑属于王权，坚持精神之剑高于世俗之剑原则，自认为占据着道德高地，从而可以理直气壮地通过道德诠释与评判从外部制约世俗政府的政治权力行为。(33)阿克顿指出，道德与政治的二分原则“是以保护良知的名义，赋予世俗权力它从未拥有过的神圣，也给它加上了它从未承认过的束缚；这是对专制的否定，是自由的新纪元的开始。因为我们的主不仅颁布律法，而且创造实施的力量。在至高无上的领域保持一个必要空间，将一切政治权威限制在明确的范围以内，不再是耐心的理论家的抱负，它成为世界上哪怕最强大的机构和最广泛的组织的永恒责任与义务”。(34)况且，按照基督教的要求，所有基督信徒都有义务坚守良知，帮助教会执行其道德功能，必要时对国家施加道德压力，“在极端的情形下面，世俗统治者执意不听从教会的道德指导，则有良知的基督徒甚至得放弃对国家的忠诚，负起建立新政治秩序的革命责任”。(35)正是基于这一点，戈登断言：“凡是认为‘上帝无所不在’的人心目中都会有多元主义的政治制度。”(36)
其次，基督教会率先建立了系统的教会法律制度，带动了世俗法的发展。在教皇革命中，基督教会为了树立教皇的至上地位，把法律作为一种权威的渊源和控制手段加以利用。罗马教廷把杂乱无章的教规、教令、戒律等汇编成册，由法律学者运用经院哲学的分析与综合方法加以注释和评论，形成外部结构完整、内部原则一致的系统化的“教会法大全”，还建立了独立的教会法院和司法程序。在此之前，西欧各国虽然也存在着某种法律秩序，但尚未从社会母体中脱胎出来，仍与社会习俗、宗教信仰和政治制度混为一体，还“不存在独立的、完整的、发展中的法律原则和法律程序的体系”。(37)教皇革命“导致了第一个西方近代法律体系即罗马天主教‘新教会法’的形成”。受其影响，西方各国世俗政权也纷纷整理汇编部族的、地方的和封建的习惯法，结果“导致了王室的、城市的和其他新的世俗法律体系的形成”。(38)而“每一种不同类型世俗法的发展，部分在于对教会法的模仿，部分在于同教会法的抗争”。(39)伴随世俗法的发展，欧洲较早产生出了“职业的法学家和法官阶层，分等级的法院制度，法学院，法律专著，以及把法律作为一种自治的、完整的和发展的原则和程序体系的概念”，(40)西方法律传统的基础由此奠定。由是观之，伯尔曼所言“全部西方近代的法律制度实质上都恰好起源于中世纪中期”，(41)实为客观公允之论。
另一方面，教会法与世俗法两套法律体系——分别以《施瓦本法鉴》(1275年)和《撒克逊法鉴》(1225年)为代表(42)——与司法组织的并存，必然在双方界限模糊的地方产生法律和管辖权之争，加之缺乏一个彼此都承认的仲裁者作出最终裁判，因而最后只能满足于以下共识：“如果教会应当具有各种不可侵犯的法律权利，那么国家就必须把这些权利作为对它自己的最高权力的一种合法限制来接受。同样，国家的各种权力也构成了对教会最高权力的一种合法限制。两种权力只有通过法治(rule of law)的共同承认，承认法律高于它们两者，才能和平共存”。(43)可见，教俗两套法律体系的并存与竞争客观上促进了法律至上权威的树立和法治观念的形成。
再次，基督教促进了西方二元社会观的形成与发展。丛日云教授对此做过专门研究。他指出，在基督教产生之前，西方人追求统一与和谐，把宇宙和人类社会视为一个不可分的协调而完美的有机整体。基督教产生后，人的灵魂和肉体被明确区分开来，一种新的信仰日益流行，即：人的灵魂服从上帝，人的肉体服从国王，但实现灵魂救赎是人生的首要目标，天国是人类的最终归宿，现实世界只是肉身之人的暂时寓所而已，“我的国不属这世界”。(44)这样，“人们不再像古代城邦社会的公民那样视国家为追求最高的善的社会组织，并把全部的忠诚献给国家，人们已从信上帝起开始了对国家的疏远”。(45)在这种“社会权威双峰对峙，普通民众一仆二主”的环境中，一种二元政治观油然而生。在中世纪时期，这种观念被一代又一代的神学家、法学家和政治思想家所认可和阐发，发展为一种具有普适性的文化理念和思维方式。(46)所以，内心世界与外在世界、私域与公域、个人与社会、自由与权威、权利与权力等一系列两两对应的逻辑范畴日趋普及，成为西方话语系统中的常用词汇。16、17世纪文艺复兴与宗教改革后，当西方人逐渐将关注点转移向世俗社会时，“如何以纯粹世俗制度为基础，保存这一二元体系，便成了现代政治的课题”。(47)为此，西方学者创立了“市民社会”概念，力图通过市民社会与政治国家的对立来制约权力以保障权利，从而催生出了现代宪政的理论与实践。
二元政治观是西方自由主义和宪政主义思想的文化源泉，“或许称得上塑造西方文明特色最为重要的力量”。(48)从这个意义上讲，“中世纪欧洲的基督教文化对后代西方文化的作用，决非仅是一个过渡的问题，而是一个奠基的过程，更是一个新创的过程”。(49)
此外，基督教有利于树立公民不服从理念与原则。所谓公民不服从(civil disobedience)是指“公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变”。(50)当今西方学界普遍认为，公民不服从原则是支撑良法之治和宪政制度的理论支柱之一，因为，任何社会的法律制度都不可能达到完全正义，只能接近正义，就是说，任何法律制度中都包含一定的非正义性。只要这种非正义性未超出可容忍的限度，人们就有责任和义务服从它。但是，当非正义性超出了这个底线时，人们就天然地获得了不服从的权利。表面上看，公民不服从属于违法行为，实际上却是基于对法律的忠诚，出于道德良心和正义诉求而选择的违法，其本质是反抗恶法以维护法律的正当性，所以，罗尔斯把它称之为宪法制度的道德纠正方式。是否承认公民不服从原则是检验真假宪政的一块试金石。
基督教产生之初，不被罗马法律所承认，基督徒们遭受到罗马政府的残酷镇压，但他们宁肯葬身虎口也不放弃对上帝的信仰，因为他们坚信，与基督教信仰相冲突的法律在良心上是没有约束力的，在行动上是不应服从的，而且，他们还把这种不服从视为基督教徒的绝对义务。中世纪早期的神学法学家奥古斯丁对于早期基督徒的不服从实践进行了法学论证，他立足于“上帝之城”和“地上之城”的“双城”学说，公开宣称，当国家统治者的法律违背了上帝的法律时，一个基督徒有权利也有义务拒绝服从。中世纪后期的神学法学家阿奎那同样主张：“一旦统治者因背叛教义而被开除教籍，他的臣民依据这一事实便可不受他的统治，并解除约束他们的效忠宣誓。”(51)连教皇英诺森四世也承认，对于教皇也可以拒不服从，如果他命令去做一件将会损害教会地位的不公正事情的话。基督教法学的不服从原则对于防止专制暴政、推动法律改良和法治进步，与自然法学的恶法非法原则有着异曲同工之效。19世纪美国思想家梭罗在《论公民的不服从》一文中集中阐述了这一原则，并不惜坐牢以抗拒政府的不正当税收而将该原则付诸实践。从此，不服从成为公民反抗恶法和维护良法之治的一种道德权利甚至义务。该原则深深地影响了后来甘地领导的印度民族独立运动、马丁·路德·金领导的美国黑人民权运动和曼德拉领导的南非反种族主义斗争，推动了这些国家的宪政发展。
还值得注意的是，基督教信仰有助于培育法律信仰和法治传统。真正的信仰是一种发自人们内心深处的神秘情感，是自由选择的产物，它源于人们对某一向往事物的确信无疑，具有超验性和反功利性。信仰一旦形成，主客体位置就会颠倒，信仰客体会被推上圣坛，获得不可亵渎的尊严和威力，信仰主体就会抛却一切名缰利锁，进入到自我灭失的精神状态，即使牺牲生命也在所不惜。法国学者库朗热说：“信仰是我们思想的产物，但我们不能随心所欲地处置它……它出自于人，而我们却以它为神。它是我们自身力量的反映，但它却比我们更有威力。它在我们内，须臾不离，时刻主使着我们。它要我们服从，我们就服从；它说你应当做，我们就照办。”(52)
随着基督教信仰的确立和普及，上帝成为至高无上的终极权威。按照基督教的救赎理论，上帝既是仁慈的父亲，又是正义的法官。上帝的仁慈给予了人们获得灵魂救赎的机会，但上帝的仁慈要服从他的正义，因此，“如果一个人为他的罪孽付出价款是神圣正义的要求”，那么，“人的苦难(便)被视为人不顺从上帝所付出的代价”，换言之，“尽管人对上帝犯下了弥天大错，但是，通过与罪相当的唯一可能的牺牲，上帝便可以正当地和合乎法律地对永罚予以赦免”。(53)这样，灵魂的救赎过程实质上变成了一种法律行为，救赎理论与法律理论重叠一起。于是，从上帝至上的信仰中自然而然地结出了法律至上的思想果实，而一旦法律被推上圣坛，那么，无需任何强制力量人们就会自觉地尊重和服从它，法治传统将是顺理成章之事。
还应当看到，基督教有助于培育宪政所必需的社会伦理基础。宗教是公民道德的孵化器。基督教所倡导和维护的一系列道德伦理规范，如公平正义、人道主义、克己忍让、诚实守信、敬畏之心等，在客观上有利于引导人们弃恶从善，提升社会道德水准。基督教徒们每个星期日都自发会集于教堂守礼拜，不论男女老幼、贫富贵贱，比肩并坐于庄严肃穆的教堂中进行反省和忏悔，接受上帝的启迪、心灵的洗礼。日久天长，基督教的道德规范就会深入到民众的血脉骨髓中，固化为一套无形但清晰的价值体系，成为人们心理结构的一部分，从而为宪政的发育提供了深层社会伦理基础。基督教会还提出了末日审判说，宣扬在世界末日上帝将对所有人进行最终审判，正义之人可享受天国之福，罪恶之人将难逃地狱之苦。末日审判说意在制造一种敬畏和恐惧心理，以维护社会道德秩序。而西方宪政和法治的基础，恰恰就是“建立在宗教所倡导的道德与良知之上的。一旦这个基础崩溃，西方的宪政制度必然不能维持下去”。(54)
基督教的原罪说创立了西方特有的罪感文化。它宣扬人人天生有罪，因而都需要救赎。为了实现救赎，就必须自觉约束自己的行为，这就为现实生活提供了一种秩序意义。但是，选择救赎进入天堂抑或选择犯罪进入地狱，又是每一个人的自由，在这里上帝仅是法律的执行者，并不直接干涉和限制你的选择自由。因此，罪感文化中还包含了对个人自由选择权的肯定。
原罪说宣扬每个人天生都是不完美的，由此推导出人是不可绝对信任的结论。在原罪说下，人们不会把希望寄托于尘世的圣君贤相身上，必然对法律制度的构建与改进特别关注。(55)这种悲观人性论“经过基督教加尔文教派的继续发酵，最终酝酿出英美宪政自由的民主制度”。(56)基督教还有一个响亮的原则：所有人都是上帝的子民，“上帝面前人人平等”。这一原则将民众与权贵置于同一个屋檐下，否定了等级划分的正当性，与“法律面前人人平等”的政治原则具有内在契合性，所以，“基督教信仰奠定了宪政民主的基础”。(57)
最后，神学法学传承了古典自然法思想和混合政体理论。中世纪最具代表性的基督教神学法学家是奥古斯丁和阿奎那，后者影响尤其巨大。阿奎那认为，法分4种类型，依次排序为：永恒法最高，自然法次之，神法再次之，人法最低。人法虽为君主制定，但君主必须受永恒法、自然法和神法的指导与约束。在政体论上，阿奎那与亚里士多德一脉相承，认为现实中最好的政体是混合政体，因为它集中了君主制、贵族制和共和制三者的优点，而避免了三者的缺陷。阿奎那还主张人民是国王权力的源泉，国王负有维持正义、增进人民幸福的责任。他说：“世俗政权虽是必要的，但它的必要只存在于这个政权能维持正义，能给人们带来物质福利与精神幸福的范围内。国王的权力来自人民，人民的约定是统治者合法权利的凭证。”如果一个国王不能尽到自己的职责，反而推行暴政，人民就应奋起诛杀暴君，此时国王受戮完全是“咎由自取，因为他的臣民就不再受他们对他所作的誓约的拘束”。(58)有学者认为，阿奎那的“这一思想含有主权在民和社会契约论的因素……(他的)最大贡献在于将自然法的精神和理性主义权威带回欧洲，并使之成为神学外衣下的主流意识形态。另外，他的思想体系的调和和妥协的精神，也为近现代宪政理念的生成提供了一种方法论的参考”。(59)
三、自治城市中的宪政元素
中世纪早期，政局动荡，经济萧条，城市衰落。从11世纪起，随着经济的复苏，城市得以复兴。但它们不是古典城市的再现，而是寄生于同时异化于封建社会机体的一种新型经济、新型社会、新型政治、新型法律和新型文化的共同体，与其周围的乡村世界截然不同。因此，中世纪后期的城市激活了一度沉寂的希腊罗马的自由、民主、法治等文化基因，为现代宪政的兴起提供了丰富的理念性和制度性资源。尤其是意大利北部的城市共和国，既是古典城邦宪政的余波，又是现代国家宪政的先声。用汤普逊的话说，“城市的兴起，论过程，是演进的；但论结果，是革命的”。(60)
首先，作为新型经济共同体的城市是自由市场经济的根据地。中世纪的城市是商品经济发展的产物，城市市民在经济人格上是独立平等的自由民，可以根据自己的兴趣、特长和条件，选择不同商品的生产与销售作为人生职业。市民之间借助商品纽带，建立起一种迥异于封建关系的新型经济和人际关系。“他们可以取得、占有、让渡、交换、出卖、馈赠和遗传他们的动产和不动产，而不受领主管制”。(61)大商人多数从事商品批发和远距离贸易，部分占有土地的市民通常采用资本主义的经营方式，可以自由转让出卖土地，不受封建继承法则的限制。因此，中世纪的城市产生伊始就是“自由市场经济的根据地”，成为“封建汪洋中的资本主义岛屿”。(62)而资本主义市场经济所内含的自主经营、平等竞争、公平交易、契约自由等属性正是瓦解封建结构和建立现代宪政所必需的经济基础。
其次，作为新型社会共同体的城市是现代市民社会的胚胎。城市的兴起是梅因所说的“从身份到契约”的社会进步运动的显著标志。进入城市之前，人们世代固守于某一地域的熟人社会内，生活在封建依附、家族宗法、血亲伦理、宗教戒律等多重身份关系网络中，每个人都有自己固定不变的角色。进入城市后，置身于一个陌生但又相对开放的新世界，旧的不平等、不可变的身份枷锁打碎了，取而代之的是平等的、可改变的契约性关系。虽然在某种意义上，市民也可以说是一种身份，但它不是命中注定或自然生成的，而是个人自主选择的结果。来自不同地域、民族、职业、阶层的市民汇聚一城，各操其业，和平相处，彼此之间没有既定权利义务的束缚，主要通过市场法则和等价交换的经济纽带联结在一起。于是，在市民身上，“人”所与生俱来、理应享有的自由得到释放与拓展，“人”的内涵与品质获到了提升，亦即市民开始作为一个自主自立的“人”而存在。在这里，“人之所以为人，正因为他是人的缘故，而并不是因为他是犹太人、天主教徒、基督教徒、德国人、意大利人等等不一”。(63)可见，市民身份主要是一种法律身份，市民关系是一种平等的契约关系。就此而言，城市已经具备了现代社会的结构特征，是孕育于中世纪母体中的市民社会的胚胎。
当然，大多数市民都会加入某种形式的社团组织，诸如商人公会、手工业行会、社区友谊会等，但是，这种市民社团与依附性的家族、封建、宗教组织不同，它们是基于共同利益之上的一种平等联合，不管是外地商人还是本地商人、自由人还是逃亡农奴，都是作为独立的个人自愿参加的，而且都把有利于个人利益作为加入社团的前提和目的。所以，城市社团都是“被用来作为相互保护的团体和自愿的法律实施组织”，“都是兄弟般的联合”。(64)在这种组织中，个人的私人特殊性(民族、宗教、地域、血缘的差别)不再具有实际意义，将社团成员凝聚在一起的是普遍性、一般化的媒介即市民权。在黑格尔看来，“具体的人作为特殊的人本身就是目的”，和“无条件地通过普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到满足”，是市民社会的两个基本原则。(65)可见，社团组织正是城市市民社会形成的前提条件和外在标志。
市民社会性质赋予了城市以相对独立于国家的资质和力量。在12世纪以前，它们成功地与国王(或领主)进行了争取自治权的斗争，客观上扼制了王权(包括领主权)的无限扩张，维护和扩大了市民权益。在12～13世纪欧洲各国纷纷建立等级会议后，市民又作为第三等级登上了国家上层政治舞台，开始直接参与和影响政府立法与决策，进一步提升了城市的政治功能和影响力。
再次，作为新型政治共同体的城市是现代自治共和制度的试验特区。城市一般都通过赎买特许状或讨价还价式的谈判，从国王(或教会、领主)手里争取到自治权，不但建有自己的市政机关，自行管理内部行政事务，而且“各自制订法律、自行征税、自管司法、自行铸币，甚至根据各自需要结成政治联盟、自行宣战或媾和”。(66)多数城市建立了共和制度，由城市的各个行业、利益群体共同参与议决城市公共事务，每个市民都享有人身自由与安全、财产权、商品交易等平等的法律权利，都负有效忠城市、反抗外敌并按财产实力承担城市公共开支的义务。韦伯认为，作为一个政治共同体而存在，是中世纪西方城市的特点。(67)不过，早期的城市领导权大多被大商人和封建旧贵族所把持，具有寡头色彩。从14世纪起，在手工业者的斗争下，贵族寡头势力被削弱，下层市民政治地位上升，许多城市成立了由选举产生的代表性更为广泛的联合政权，民主色彩有所增强，故而韦伯称中世纪后期的城市为“平民城市”。
“平民城市”的市政机关通常由市长、代议制市政议事会和城市法院组成，有的城市还设有全民性质的市民大会。市政议事会或者市民大会是城市的最高权力机构，负责选举市长及市政官员，处理重大事宜，重要立法和决策须经2/3甚至3/4多数通过才能生效。市政官员实行有限任期制，离职时须向市政议事会或市民大会作述职报告，接受审查。诉讼案件由市民组成的法庭和陪审团按照城市法进行审理，有的城市还采用了权力分立和制衡原则。可见，“平民城市”的政治制度实际上复活了古典城邦宪政的民主共和原则，并根据时代需要进行了局部改造和创新，从而具备了现代宪政的某些特征。譬如，市政议事会制度摈弃了古典宪政的直接民主制，通过选举产生的代表来行使最高权力，就是一种新型民主制。西方学者纷纷指出：“无论如何，自治市是人类自由的再次肯定，意义深远”；“市政大会乃是自提比略以来的第一个代议政府，实在是它们，而非《大宪章》开今日民主政治的先河”；(68)“中世纪城市自由民是在国家实际上尚不存在的环境中兴旺起来的，自由民把城市建成一个独立的公共实体……实际上创造了如我们所想像的现代国家”。(69)
政治生活的自治化和政治参与的广泛性是城市凝聚力的源泉，市民们被紧密联结为一个统一整体。他们从罗马法遗产中继受了“公民”(citizen)概念，以区别于臣民(subjects)概念。公民之和，即是享有主权的人民(peoples)。在英国，城市被视为一个“法人”单位，城市当局(corpration)就是法人代表；在法国，人们经常把城市称之为“公社”(commune)或“城市国家”(city-state)；在北意大利，威尼斯、佛罗伦萨、热那亚实际上成为独立的城邦。这样，在国家一盘散沙、公共权力系统碎片化的大背景下，自治城市就成为“一个相对统一的政治权力中心，一个看得见摸得着的统一体”，亦即“非统一”政治大格局中的“统一共同体”(community in de-unity)。(70)借助统一产生的力量优势，自治城市有条件将国王的、领主的或教会的外部权力阻挡在城墙之外，成为抵制王权肆意横行、无限扩张的一支有生力量。
第四，作为新型法律共同体的城市法是现代法治的最初萌芽。自治城市都有自己的城市法，因为“如果没有城市法律意识和一种城市法律体系，那就根本无法想象欧洲城市和城镇的产生”。(71)城市法的内容包括特许状、商人习惯、行会规章以及依据特许状制定的成文法规等。受罗马法复兴运动影响，城市法明确分为公法和私法两部分，以公法为主。公法包括市政机关的组成与运行、选举、司法、对外交往等方面的法律规范；私法包括行会组织规章、商法、市民的权利义务等法律规范。为便于适用，许多城市编纂了成文法典，影响较大的有13世纪意大利的《米兰城市法典》，西班牙的《多托沙城市法典》，德国的《萨克森城市管辖法》及《科伦法》、《汉堡法》、《马德堡法》，意大利的《罗马城市法典》等。从这些法典的内容及其实践情况看，城市法已初步具备了现代国家法律体系的雏形。
伯尔曼说：“近代立宪主义的实际存在首先出现于11、12世纪西欧的城市法律制度。”(72)城市法的宪法特征表现在：第一，多数城市是通过公开宣读国王或领主特许状、依靠某种庄严的集体宣誓建立起来的。特许状对于城市内部而言，等同于市民之间签订的一份社会契约，对于外部而言，则相当于全体市民与国王或领主之间签订的一份政治契约。其内容通常包括：界定国王或领主与城市的权利义务关系，保障市民的身份自由和人身安全；确认市民在城市中的土地所有权、使用权和自由处置权；免除市民的封建赋税；确认市民享有某些特定的经济特权，诸如工商业经营自主权、贸易自由等；确认城市享有自建法院、独立审判案件的权利；明确城市享有一定的政治自治权，授予市民以参与市政管理权，甚至包含某些分权制约的条款。(73)可见，特许状“既是政府组织的特许状，又是市民权利和特权的特许状，在实效上，它们是最早的近代成文宪法”。(74)第二，城市法是“与习俗、道德和宗教准则相分离”(75)的属地法，其私法部分以调整商品经济关系为主，具有一视同仁的平等性和较高的自由度，这一点同封建法的身份等级性质迥然不同，更契合法治的要求。第三，城市司法具有独立化、理性化的特点。城市法院不受封建领主或教会司法权管辖，普遍摒弃了神明裁判和决斗法，通过民选法官或陪审制广泛吸收民众参与审判。所有城市法院都强调正当法律程序和平等原则，市政官员如若违法，与普通市民同罪，不得例外。基于城市法的上述特征，有学者认为，“中古城市孕育了现代法治的最初萌芽”，(76)有的城市“甚至形成了较为完整的早期宪政秩序，堪称近现代民主宪政的雏形”。(77)
最后，作为新型文化共同体的城市是现代宪政理念的孕生母体。市场经济、政治自治、市民社会雏形和自成一体的法律制度，促进了城市共同文化意识的形成。出于自身利益考虑，市民们普遍把城市自治权和内部团结视同生命，精心呵护。波齐说，中世纪的城市是“由单个无权的个人为它创造或者说在政治上复活休戚相关的活动中心。这样，城市要求拥有事实上共同的权力，也就是说，附属的单个个人只是借助其成员的力量才能够在一个组成的集体中作为统一体来行动”。(78)
城市共同体的文化氛围孕育了人人平等、人身自由、财产自由、契约自由、经营自主、政治参与等民主宪政观念，滋生了重视规则、崇尚法律、强调权利的法治意识，形成了关注世俗生活、强调个人独立、追求人性解放的人文主义精神。这些新观念、新意识、新精神对于封建价值体系产生了巨大的消解作用，成为现代宪政思想的重要源泉。
有学者总括以上几个方面，将中世纪的宪政价值概括如下：“在中世纪，西欧市民阶级和自治城市的兴起，使宪政理念获得阶级的和物质的载体；而教权、王权、贵族权之间的争夺催生了权力制约和近代人民主权理论的中世纪形态；文艺复兴和宗教改革运动为近代宪政理念的产生奠定了思想基础；资本主义生产关系在封建社会内部的发展是中世纪作为古代宪政体制和近代立宪政体之间中介的经济基础。”(79)
四、思想领域的宪政元素
中世纪的政治思想表面看起来相对沉寂，但这不意味着没有发展。近年来的研究证明，(80)中世纪的学者们通过“亚里士多德革命”(81)和罗马法复兴，继承发扬了古典时代的政治法律思想，并与日耳曼人传统和基督教理论以及当时的政治实践相结合，提出了许多堪称宪政思想因子的新理念、新原则，“我们今天关于主权、民主、政治权威、政治责任、服从的义务、合法命令、正义等诸多观念，与它们在中世纪的样子没有太大的区别”。(82)所以，中世纪“实现了对古典政治思想的继承与转型……从而架起了沟通古典时代与近代政治思想的桥梁”。(83)
首先是法律至上和“人民立法者”思想。中世纪早期，日耳曼人及其传统一度在欧洲占据主导地位。在法律思想上，日耳曼各民族都认为，法律是共同体的最高权威，但法律不是人为制定的，而是“被发现的”，法律源于社会共同体的古老风俗，亦即“法律是属于民众、或人民、或部落的，它几乎好似集团的一种属性或者一种共同的财富，而集团是靠着它才维系在一起的”。(84)虽然早期日耳曼各王国的统治者也曾颁布过一些成文法，但在日耳曼人心目中，统治者颁布成文法并不是立法行为，而只是对远古就存在的共同体习俗的发现与汇编。换言之，成文法是以风俗习惯为源泉和依据的。这种法观念源于早期人类社会的一个普遍事实，即风俗习惯是社会成员约定俗成的社会行为规范，业已得到了大家“无言的同意”，具有普遍和最高权威，因而是成文立法不得违背的。
9世纪以后，有意识的人为立法概念开始出现，法律开始被视为立法者意志的表达，12世纪罗马法复兴运动的兴起进一步助长了这种观念。但是，教会法学家格拉提安(约1090-1159年)明确提出，即使在法律由某人或某些人制订的场合，它也必须由生活于这种法律之下的人们的习惯所认可。对此观念卡莱尔评论说，“格拉提安不仅仅是在表达他的个人见解，而是以标准的语言表达了中世纪的一般性判断”。(85)直到中世纪后期，欧洲普遍流行的观念仍然是，法律属于人民并且在人民的赞同和同意下加以实施或修改，这样的观念本身就是对统治者依据个人意志立法的挑战。14世纪初，意大利政治哲学家马西利乌斯(1275-1342年)明确提出了“人民立法者”(human legislater)概念，他说：“立法者或法律的第一个正当有效的理由是人民或全体公民，或其中的主要部分，这些人在一次大会上用固定的词句，通过本身的选择或意志发布命令和作出决定：人作为公民哪些是应该做的，哪些是不应该做的，违背者要处以罚款或给以世俗的惩罚。”(86)一句话，“全体公民本身”“永远是最高的立法者”。(87)马西利乌斯的“人民立法者”理论是对教会法学理论的大胆否定，是对法律来源于上帝之说的超越。
其次是依法治国和“诛杀暴君”思想。中世纪多数封建法学家和教会法学家都认为，法律只能发现而不能创造，所以高于所有人之上，包括国王也在法律之下。作为法律执行人的国王，其统治行为必须符合法律。如果国王违背了法律和正义，他就不配称为国王，而是暴君。对于暴君，人民可以拒绝服从。德意志的僧侣兰伯特(约1088年)在《年鉴》中记录了1073年萨克森贵族和图林格贵族反叛亨利四世的情况，首次对国王和暴君作了区分。他写道，暴君以武力和残酷的手段强迫那些不情愿的臣下服从，国王依照法律和古代的风俗统治他的臣下。英国的索尔兹伯里的约翰(约1120-1180年)在《论政府原理》中用更加明确的语言论述了暴君与国王的区别。他说：“在暴君和国王之间有这样一个唯一的而主要的区别，即后者服从法律并按照法律的命令来统治人民并把自己看成只是人民的仆人”；(88)“国王为了法律和人民的自由而战；暴君除了践踏法律和役使人民以外什么都不考虑……国王是上帝的镜像，应该被爱戴和珍视；暴君是邪恶的化身，甚至应该被杀戮”。(89)索尔兹伯里的约翰还第一个以“篡夺宝剑的人理应死在宝剑之下”为由，公开为诛杀暴君行为进行辩护。他认为，“诛杀暴君不仅是合法的，而且是正确的和正义的，因为动用武力的人都注定要毁之于武力……对于践踏法律的人，法律应当拿起武器反对他，对于使公共权力形同虚设的人，公共权力将猛烈地反击他……的确，没有人会替一个公众的敌人报仇，相反，谁试图使他(暴君)不受到惩罚，谁就是对自己和整个人类共同体的犯罪”。(90)到中世纪晚期，当王权专断趋势日趋明显时，反暴君遂成为时髦的政治语言。这种诛杀暴君思想与孟子的“闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”(91)的思想有异曲同工之效。尽管由于时代条件的限制，中世纪时期始终没有一个判定暴君的客观标准和公认的评判权威，因而在实践上经常随着王权的起伏和政治力量对比关系的消长而变化不定。但是，践踏法律、滥用权力的国王即为暴君以及暴君可诛、应诛的一般原则和理念启迪了近代初期的启蒙思想家们和欧洲革命人民：洛克在他的《政府论》中曾使用类似语言表达过同样的观点，卢梭则明确提出了人民有权采用暴力反抗暴君的革命合法性理论；(92)1776年美国《独立宣言》将反抗暴政的革命权进一步升华为一种不可剥夺的天赋人权；19世纪中叶的美国思想家梭罗则公开宣称：“所有的人都承认革命的权利：那就是当人们无法容忍一个独裁或无能的政府时，拒绝效忠并抵抗它的权力。”(93)在实践上，17-18世纪的英国和法国人民正是以此思想为理论武器大张旗鼓地将国王查理一世和路易十六送上了断头台。
再次是“王权二维”和“国王二体”思想。许多中世纪早期学者都把国王的人身与国王职位区分开来，并以此作为认识王权的基本出发点。马内戈尔德(11世纪的教权派学者)在为亨利四世的反叛者辩护时宣称，国王的称谓不是用来描述个人品质的，而是指一个职位；对国王的服从源自于国王这个职位，而不是占有这个职位的人。(94)这种将国王职位(Crown)与人身(King)分开的王权二维观实际上就是将公共权力与统治者个人区别开来，赋予政治权力以超个人性，从这一观念中可以推导出政治权力不是统治者的私有权力、统治者个人不得恣意妄为的法治结论。王权二维观改变了自古以来对权力性质的认识，成为现代社会对政治事务持中立客观态度的滥觞。
与王权二维观一脉相通的是，12世纪英国法学家布莱克顿依据国王的职权范围将王权划分为治理权(gubernaculum)和司法权(jurisdictio)两个维度。他认为，治理权是指管理王国的权力，这种权力只属于国王一人所有。在这里，王权完全是“专断的或绝对的”，国王既没有同伴，更没有上司，任何人甚至法官都不能质疑其合法性。司法权是指国王的审判权力，这种权力是由具有强制力的成文或非成文法所规定的，因而是有限度的。在这里，国王必须依法行事，尽管具体行使司法权的法官是由国王任命的，并只能以国王的名义行事，但是法官受到就职誓言的约束，必须依据法律而不是国王的意志行使裁判臣下的权力。(95)麦基文认为，布莱克顿对治理权和司法权的区分揭示了王权的政治属性与法律属性的双重存在，并蕴含着法律高于政治的理念，而中世纪后期和近代早期英国的宪政斗争与进步正是围绕着王权双重属性之间的冲突而展开的。(96)布莱克顿的二维王权观念“为世俗领域的王权思想开辟了新的理论空间，后世的思想家遵循着他的路径发展出分权的理论”。(97)
根据早期思想家的“王权二维”论，中世纪后期的思想家们又结合基督教的“基督二体”论，创立了“国王二体”论。基督教会一向宣称，耶稣有两个身体，一个是作为人的“真实体”，即被钉死在十字架上的凡体，一个是作为神的“神秘体”，即复活升天后与上帝合二为一的圣体。(98)套用这一教义，世俗思想家们提出，国王也有两个身体，一个是“自然身体”(natural body)，另一个是“政治身体”(politic body)。(99)国王的“自然身体”是具体的，有形的，和普通人一样，也会生病和死亡，也会追求私欲，会犯错误；国王的“政治身体”是抽象的，无私无欲且无影无形，但无所不在，它不会死亡，不会犯错误，是法律和正义的人格化身，总是服从和服务于公共利益。国王二体可能是统一的，也可能是分离的。当国王恪守法律与正义时，其“自然身体”与“政治身体”就是统一的，反之，就是分离的。一旦国王二体分离，人民可以理直气壮地对国王“自然身体”做出的有悖于“法律和正义”的行为予以抵制，亦即要求国王的“凡体”服从公共利益所界定的“圣体”，用“抽象的国王”名正言顺地反对“具体的国王”。
旅美学者薛涌指出，任何最高权力都具有双重性：一重用以满足个人野心和欲望，是为私人权力；一重用以服务大众利益，是为公共权力。“国王二体论”把最高权力持有者的人格一分为二，比较接近社会现实，富于理性，它的“最重要的一个贡献，就是在观念上创造了一个超越最高世俗权力的权威，并用这个超越的权威对最高世俗权力进行约束”。(100)虽说这种理论仍未跳出政治神学的范畴，但毕竟“给当时的人们提供了一个观念结构……当这样的观念结构深入人心后，用国王的公共义务来约束国王个人行为的早期宪政意识，就比较容易被接受”。(101)正是基于“国王二体”理念，在17世纪英国宪政革命初期，“为保卫国王而反对国王”这句看似自相矛盾的政治口号成为了议会革命派发动人民奋起反抗查理一世专制王权并最终将其送上断头台的合法依据。(102)
第四是“大于个体小于整体”的王权思想。中世纪的学者们继承了古典时代的自然主义哲学思想，把一切社会的、政治的共同体都视为是一个由头颅、躯体、四肢等部分组成的有机整体。例如，在索尔兹伯里的约翰的笔下，王国中的国王占据着“头”的位置，财政官员是“肠”和“胃”，法官是“眼”、“耳”和“舌头”，普遍官员是“徒手”，士兵是“武装起来的手”，农民和手工业者则是“双脚”。(103)如同人之头颅高于其他肢体部分一样，国王在共同体中的地位也高于所有其他成员。但是，无论如何国王只是整体的一部分，而不是全部，而部分总是小于整体的。于是，从中引申出了一句重要的中世纪政治格言：国王“大于个体，小于整体”(Major singulis，Universis minor)。(104)
“大于个体小于整体”的王权思想既是对国王优位的认可，更是对整体至上地位的肯定。在此原则下，如果国王试图凌驾于整体之上，共同体就有权利也有义务进行抵制。13世纪，阿佐、杰克西·德·莱维尼等学者都声称，神圣罗马帝国皇帝“在任何单个人之上，但他并不在人民之上”。马西利乌斯的“人民立法者”理论也把人民整体视为国家最高权威的源泉，国王只是执行人民整体意志的工具。中世纪晚期，当绝对君主主义风靡欧洲之际，许多学者纷纷以“国王大于个体小于整体”为理论依据批判君主个人的独裁行为，在一定程度上阻止了西方各国走向极权式的专制主义。
“整体至上”思想的宪政作用在英国体现得最为明显，16世纪出现于英国的“国王在议会中”(King in Parliament)的混合主权观念就是该思想的具体化。那时，连最专制的亨利八世都在议会中公开承认：“在这里，朕如同首脑，你们如同四肢，我们连为一体，组成国家”。(105)17世纪40年代初，英国议会公然违背斯图亚特王朝意志，强行通过了一系列限制王权的法案，也是凭借“整体大于个体”的主权理论作为正当性依据的。议会在1642年5月曾庄严宣布：国王是正义的源泉，但是，行使这一正义权威的并不是国王个人，而是他的法院和大臣们，即使他们的裁断与国王本人的意志与命令相违背，依然是国王的圣断，议会作为最高法院更像是一个保护王国的公共和平与安全的理事会，因此，议会所做的一切都带有着国王权威的标志，尽管国王作为个人反对和阻碍它们。(106)
最后是“关涉大家的事需得到大家同意”的代议民主思想。中世纪思想家提出了“关涉大家的事需得到大家同意”(what touches all is to be approved by all)的政治原则，以朴实的语言准确诠释了民主的真谛，奠定了代议制的理论基石。这一原则最早产生于罗马私法，原意是在一个被监护人有几个监护人的场合，被监护人的某行为倘若关系到所有监护人利益，必须得到所有监护人的同意。11世纪，在教会与世俗统治者争夺教职授予权的过程中，该原则被引入到主教选举中，亦即受到主教选举影响的每一个人都有权参加主教选举。再后来，该原则被运用于教会立法、司法与行政管理中。于是，关涉到全体信徒的重大事务需召集相关宗教会议进行讨论，便发展为教会团体必须遵循的一条法则。到13世纪，这一法则通过等级会议被广泛运用于欧洲各国的政治生活，并且明确写进了1295年英王爱德华一世的议会宣召令中。于是，通过与相关阶层协商议决国家大事，并征得他们的同意，作为一条公法原则得到了欧洲各国的认可。(107)透过这一法则能够朦胧地看到“经同意而统治”的近代政治合法性的思想端倪。
与此同时，现代意义的“代表”(representative)概念与传统的“代理人”(deputy)概念区别开来。“代理人”只用于私人关系领域，属于私法范畴；“代表”是一个公法范畴，意为某一政治共同体利益的“全权”代表。13世纪以后，“代表”概念的内涵日趋明确和充实。当时的学者经常谈到，“被全体选出来的人拥有全体授予的权力”；“整体或其大部分或由共同体的大部分选举产生的人，他们相应的行为是作为整体的社会共同体的行为”。(108)1295年，英王在议会宣召令中宣称，各郡和各城市的代表有权代表各自选区就议会所议之事做出决定，包括同意接受议会决议的决定。(109)
围绕如何从技术方法上保证代表的代表性问题，中世纪发明了少数服从多数的选举和表决原则。在古代，选举首领或议决重大事务时多实行全体一致原则，结果经常议而不决，影响效率。罗马人首先在私法领域内采用了少数服从多数原则。后来，教会法学家将其引入教职选举中。1179年拉特兰宗教会议首次明确规定，在选举教皇时，所有的红衣主教都是平等的选举人，达到三分之二多数票即可当选。再后来，多数决原则被运用到世俗政治生活领域。当然，多数原则在那时还只是若干议决方法中的一种，并非惟一，因为纯粹的数量原则必须以人人具有平等政治权利的观念为前提，中世纪的人们还没有跨过这个门槛。
14世纪法学家巴图鲁斯对于代议制思想曾做过比较全面的阐述。他指出：人民通过民众大会选举作为统治机构的议会；议会代表整个公民集体，即国家；议会是人民的代表，授予议会多少权力完全取决于人民的意愿；议会的权力应受到规范或限制，在特定时候是否举行政府选举的权利保留在人民手中；议会决策程序遵循简单多数原则。(110)代议制思想是对古典时代直接民主思想和日耳曼人原始民主习惯的历史超越，“在中世纪结束的时候，它已经初具轮廓，为近代代议民主思想准备了充沛的思想资源”。(111)
研究西方思想史的专家丛日云指出，中世纪政治思想(宪政思想)虽然还“处于散漫的状态，没有获得独立性”，“很少有理性的加工和抽象的推演，更没有产生系统完整的政治哲学体系”，但是，从研究主题的转换以及思想内容的创新方面看，中世纪“开创了一个新的时代”。(112)借用李筠直观形象的说法，中世纪的宪政思想是“满地珍珠，却没有串成一根精美的项链”。(113)
综上所述，在宪政文明史上，中世纪的欧洲虽然远不如古代和近现代那么显赫夺目，但绝非是历史的断层期，更非文艺复兴学者所说的“黑暗时代”，而是在希腊罗马宪政衰落后，在国家公共权力结构分裂化的特定历史条件下，以零散元素的孕生和累积为主导方式的特殊发展期，是保存和延续了欧洲古典宪政文脉并蓄势以待现代宪政高潮到来的准备期。
①斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，南京：江苏人民出版社，2001年，第116页。
②Brian M.Downing,"Medieval Origins of Constitutional Government in the West",Theory and Society,Vol.18,No.2,1989.p.244.
③沃尔特·厄尔曼：《中世纪政治思想史》，夏洞奇译，南京：译林出版社，2011年，第227页。
④哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第381页。
⑤J.K.Bluntschil,The Theory of the State,Oxford,1921,pp.382-386，转引自孟广林：《英国封建王权论稿》，北京：人民出版社，2002年，第11页。
⑥冯天瑜：《“封建”考论》，北京：中国社会科学出版社，2010年，第95页。
⑦佩里·安德森：《从古代到封建主义的过渡》，郭方、刘健译，上海：上海人民出版社，2000年，第154-155页。
⑧汤普逊：《中世纪经济社会史》，上册，耿淡如译，北京：商务印书馆，1997年，第302页。
⑨佩里·安德森：《从古代到封建主义的过渡》，第153页。
⑩马文·佩里主编：《西方文明史》，上卷，胡万里等译，北京：商务印书馆，1992年，第282页。
(11)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，1993年，第373-374页。
(12)马克垚：《英国封建社会研究》，北京：北京大学出版社，1992年，第136页。
(13)马克·布洛赫：《封建社会》下卷，李增洪等译，北京：商务印书馆，2004年，第714页。
(14)理查德·派普斯：《财产论》，蒋琳琦译，北京：经济科学出版社，2003年，第127页。
(15)G.B.Adams,"The Origin of the English Constitution",The American Historical Review,Vol.13,No.2(Jan.1908),p.239.
(16)沃尔特·厄尔曼：《中世纪政治思想史》，第142页。
(17)魏建国：《西欧封建制度的立宪主义内蕴》，《环球法律评论》2007年第6期，第18页。
(18)佩里·安德森：《从古代到封建主义的过渡》，第156页。
(19)乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，上册，盛葵阳、崔妙因译，北京：商务印书馆，1986年，第263页。
(20)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第377页。
(21)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第378页。
(22)Friedrich Heer,The Medieval World:Europe,1100-1350,New York:Praeger Publishers,1961,p.37.转引自：哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第374-375页。
(23)《简明不列颠百科全书》第7卷，北京：中国大百科全书出版社，1986年，第122页。
(24)基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，北京：商务印书馆，1998年，第75页；贾恩弗兰科·波齐：《近代国家的发展——社会学导论》，沈汉译，北京：商务印书馆，1997年，第26页。
(25)1075年，教皇格里高利七世宣布教皇独立于并高于世俗王权，引发了教权与王权的激烈斗争，斗争的焦点是主教授职权。1122年，教皇与皇帝在德国城市沃尔姆斯签订协议，达成妥协。1170年，英国的教权与王权之争也以妥协方式获得解决。伯尔曼称这一历史事件为“教皇革命”，并认为它引发了欧洲法律制度的重大变革，进而奠定了西方法律传统的基础。参见哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，1993年，第113-127页。
(26)孟德斯鸠：《论法的精神》，下册，张雁深译，北京：商务印书馆，1997年，第139-140页。
(27)孟德斯鸠：《论法的精神》，下册，第140页。
(28)卡尔·J.弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，北京：三联书店，1997年，第2、1页。
(29)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第104页。
(30)圭多·德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，杨军译，长春：吉林人民出版社，2001年，第377-379页。
(31)陈弘毅：《基督教传统与西方现代宪政的起源》，《太平洋学报》2007年第5期，第31页。
(32)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第258页。
(33)魏建国：《西欧封建制度的立宪主义内蕴》，《环球法律评论》2007年第6期，第21页。
(34)阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，北京：商务印书馆，2001年，第55页。
(35)弗里德里希·沃特金斯：《西方政治传统——现代自由主义发展研究》，黄辉、杨健译，长春：吉林人民出版社，2001年，第35页。
(36)斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，第198页。
(37)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第58页。
(38)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第2页。
(39)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第332页。
(40)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第140页。
(41)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第49页。
(42)拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第138页。
(43)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第356页。
(44)《圣经·约翰福音》，第18章，第36节。
(45)蒲兴祖、洪涛：《西方政治学说史》，上海：复旦大学出版社，1999年，第120页。
(46)丛日云：《在上帝与凯撒之间——基督教二元政治观与近代自由主义》，北京：三联书店，2003年，第1-3页。
(47)弗里德里希·沃特金斯：《西方政治传统——现代自由主义发展研究》，第49页。
(48)弗里德里希·沃特金斯：《西方政治传统——现代自由主义发展研究》，第19页。
(49)刘建军：《中世纪对欧洲近现代文化的奠基作用》，《北方论丛》2006年第4期，第101页。
(50)约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988年，第353页。
(51)卡尔·J.弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，第20页。
(52)库朗热：《古代城邦——古希腊罗马的祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，上海：华东师范大学出版社，2006年，第121页。
(53)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第219页。
(54)徐鹤森：《论西方文明与基督教精神》，《探索与争鸣》2006年第8期，第47页。
(55)白钢、林广华：《论宪政的价值基础》，《中国社会科学院研究生院学报》2002年第5期，第18页。
(56)平建东：《黑暗中的曙光——中世纪基督教对西方宪政的主要贡献》，《社会科学论坛》2007年第6期，第36页。
(57)沈阳：《正义一元论：从民情到法政》，武汉：武汉大学出版社，2012年，第79页。
(58)阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，北京：商务印书馆，1963年，第60页。
(59)程乃胜：《论中世纪基督教对近现代宪政的影响》，《河南师范大学学报》2006年第2期，第120页。
(60)汤普逊：《中世纪经济社会史》，下册，耿淡如译，北京：商务印书馆，1997年，第424页。
(61)P.布瓦松纳：《中世纪欧洲生活和劳动》，潘源来译，北京：商务印书馆，1985年，第116页。
(62)马克斯·韦伯：《文明的历史脚步——韦伯文集》，黄宪起、张晓琳译，北京：三联书店，1988年，第179页。
(63)黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1996年，第217页。
(64)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第473、474页。
(65)黑格尔：《法哲学原理》，第197页。
(66)詹姆斯·W.汤普逊著：《中世纪晚期欧洲经济社会史》，徐家玲等译，北京：商务印书馆，1996年，第174页。
(67)马克斯·韦伯：《文明的历史脚步——韦伯文集》，第128页。
(68)威尔·杜兰：《世界文明史——信仰的时代》，幼狮文化公司译，北京：东方出版社，1999年，第788页。
(69)卡洛·奇波拉：《欧洲经济史》，徐璇译，北京：商务印书馆，1988年，第12页。
(70)雷勇：《西欧中世纪的城市自治》，《现代法学》2006年第1期，第24页。
(71)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第441页。
(72)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第479页。
(73)冯正好：《中世纪西欧的城市特许状》，《西南大学学报》2008年第1期，第186-188页。
(74)哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第479页。
(75)达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，第37-38页。
(76)陈林林、付义：《中古欧洲城市与法治的萌芽——重述法律与资本主义的兴起》，《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第1期，第87页。
(77)管从进：《西欧城市市民社会的早期宪政秩序与社会成因》，《法律文化研究》2008年卷，第265页。
(78)贾恩弗兰科·波齐：《近代国家的发展——社会学导论》，第41页。
(79)刘旺洪、程乃胜：《传统与现代：西方宪政运动生成的历史机理》，《法制与社会发展》2006年第2期，第49页。
(80)具有代表性的研究成果有：丛日云主编的《西方政治思想史(中世纪)》(天津人民出版社，2005年)，董基泉的《西方宪政思想史略》(山东人民出版社，2004年)，丛日云、郑红的《论代议制民主思想的起源》(《世界历史》2005年第2期)，李筠的《政治理论领域中的“亚里士多德革命”》(《学海》2010年第3期)等。
(81)指从13世纪后期起，特别是1260年亚里士多德《政治学》的第一个拉丁文译本出现后，亚氏的著作在欧洲广为流传，对亚氏政治思想的研究蔚为风气，由此引起了一场观念上的巨大变革，史称“亚里士多德革命”，又称“亚里士多德复兴”。参见沃尔特·厄尔曼：《中世纪政治思想史》，第154、162-169页。
(82)Walter Ullmann,Medieval Political Thought,Harmondsworth:Penguin Books Ltd.,Reprinted,1979,p.7.
(83)丛日云主编：《西方政治思想史(中世纪)》，天津：天津人民出版社，2005年，第12页。
(84)乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，上册，第244页。
(85)R.W.Carlyle and A.J.Carlyle,A History of Medieval Political Theory in the West,Vol.VI,New York:Barnes & Noble,Inc.,1909-1936,p.508.
(86)董基泉：《西方宪政思想史略》，济南：山东人民出版社，2004年，第77页。
(87)董基泉：《西方宪政思想史略》，第82页。
(88)乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，上册，第295页。
(89)丛日云主编：《西方政治思想史(中世纪)》，第267页。
(90)丛日云主编：《西方政治思想史(中世纪)》，第268页。
(91)《孟子·梁惠王下》中记载：齐宣王问曰：“汤放桀，武王伐纣，有诸？”孟子对曰：“于传有之。”问曰：“臣弑其君可乎。”对曰：“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残；残贼之人，谓之一夫。闻诛一夫纣矣。未闻弑君也。”译文是：破坏仁爱的人叫作“贼”，破坏道义的人叫作“残”。这样的人，我们就叫作“独夫”。我只听说周武王诛杀了独夫殷纣，没有听说过他是以臣弑君的。
(92)卢梭说：“暴君只在他是最强者的时候才是主子；当他被驱逐的时候，他是不能抱怨暴力的。以绞杀或废除暴君为结局的起义行动，与暴君前一日任意处理臣民生命财产的行为是同样合法。暴力支持他；暴力也推翻他。一切事物都是这样按照自然的顺序进行着，无论这些短促而频繁的革命的结果如何，任何人都不能抱怨别人的不公正，他只能怨恨自己的过错或不幸。”参见卢梭：《论人类不平等的起源与基础》，李常山译，北京：商务印书馆，1997年，第146页。
(93)亨利·大卫·梭罗：《论公民的不服从权利》，张礼龙译，赵一凡编：《美国的历史文献》，北京：三联书店，1989年，第156页。
(94)R.W.Carlyle and A.J.Carlyle,A History of Medieval Political Theory in the West,Vol.III,p.161.
(95)丛日云主编：《西方政治思想史(中世纪)》，第259页。
(96)C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵阳：贵州人民出版社，2004年，第67页。
(97)丛日云主编：《西方政治思想史(中世纪)》，第260页。
(98)基督教会还把“基督二体”论推演至教皇和主教身上，宣称他们的一体是个人的肉体，会自然死亡：他们的另一体是神圣之体，代表着上帝和整个教会，是永恒的。这种理论通过坎特伯雷大教堂的亨利·奇切利大主教和韦尔斯大教堂的托马斯·贝金顿主教的墓室雕塑形象地展现出来：两层棺木中分别躺着两具遗体，上面一层是一个穿着主教盛装的遗体，正在双掌合十地祈祷，好像是一个活着的人；下面一层则是一个干瘪半裸的遗体，是一个赤裸裸的死人尸体。
(99)Ernst Kantorowite,The King's Two Bodies:A Study in Medieval Political Theology Princeton University Press,1957,p.13.
(100)薛涌：《学而时习之》，北京：新星出版社，2007年，第81页。
(101)薛涌；《学而时习之》，第12页。
(102)Ernst Kantorowite,The King's Two Bodies:A Study in Medieval Political Theology,1957,p.23.
(103)丛日云主编：《西方政治思想史(中世纪)》，第265页。
(104)李筠：《论西方中世纪王权观——现代国家权力观念的中世纪起源》，中国政法大学2008年博士学位论文，第167页。
(105)G.R.Elton,Studies in Tudor and Stuart Politics and Government,Cambridge:Cambridge University Press,1983,p.270.
(106)Ernst Kantorowite,The Kings Two Bodies:A Study in Medieval Political Theology,p.21.
(107)丛日云、郑红：《论代议制民主思想的起源》，《世界历史》2005年第2期，第78-79页。
(108)A.P.Monahan,Consent,Coercion and Limit:The Medieval Origins of Parliamentary Democracy,Kingstony and Montreal:McGill-Queen's University Press,1987,p.117.
(109)R.W.Carlyle and A.J.Carlyle,A History of Medieval Political Theory in the West,Vol.V,p.133.
(110)Walter Ullmann,Medieval Political Thought,p.216-217.
(111)丛日云、郑红：《论代议制民主思想的起源》，《世界历史》2005年第2期，第74页。
(112)丛日云主编：《西方政治思想史(中世纪)》，第12-16页。
(113)李筠：《论西方中世纪王权观——现代国家权力观念的中世纪起源》，第29页。
（文章来源：《经济社会史评论》(津)2015年第20151期） |
